《執行異議和復議規定》第二十八條則規定了一般不動產買受人在何種情形下能夠排除基于對出賣人的強制執行程序而對買受人所購不動產的強制執行，該規定解決的是在執行程序中買受人對所買受不動產的權利保護與基于金錢執行債權人的權利保護發生沖突時，基于對正當買受人合法權利的特別保護之目的而設置的特別規則，這在一定程度上已經是對債權平等原則和合同相對性原則的突破，故一般而言，該種情形下的買受人對于所買受不動產的民事權益并不能夠排除申請執行人基于在先成立的抵押權的強制執行。

一、2013年8月2日，農行九龍坡支行與世能物業公司簽訂《抵押合同》，世能物業公司為農行九龍坡支行在與禾森苑公司簽訂的《流動資金借款合同》中享有的債權提供抵押擔保，抵押物范圍含案涉房屋。2013年8月5日，登記機關為該房屋辦理了抵押登記。

二、2015年7月25日，世能物業公司與李光紅簽訂《重慶市商品房買賣合同》，將本案訴爭房屋出售給李光紅，李光紅支付了全部價款，并實際占有使用。

三、2015年9月17月，因農行九龍坡支行訴禾森苑公司、世能物業公司等金融借款合同糾紛一案，重慶五中院確認農行九龍坡支行對案涉房屋享有抵押權。該判決發生法律效力后，農行九龍坡支行向重慶五中院申請強制執行，重慶五中院查封了案涉房屋。

四、李光紅對此提出書面異議，重慶五中院裁定中止案涉房屋執行。農行九龍坡支行不服該裁定，提起申請執行人執行異議之訴，要求繼續執行。重慶五中院以李光紅符合《執行異議和復議規定》第二十八條規定為由，判決駁回了農行九龍坡支行的訴請。

五、農行九龍坡支行不服，上訴至重慶高院。重慶高院認為，以抵押設立在先，房屋買賣合同簽訂在后，李光紅簽訂買賣合同未盡注意義務為由改判農行九龍坡支行可繼續執行該房屋。

六、李光紅不服，向最高法院申請再審。最高法院裁定駁回再審申請。

本案李光紅的境遇經歷了一次過山車，原本以為根據《執行異議和復議規定》穩操勝券，結果最終功虧一簣。本案爭議的核心問題在于李光紅作為房屋買受人，在符合《執行異議和復議規定》第二十八條規定的情況下，能否排除抵押權人對房屋的強制執行。簡言之，即抵押權和物權期待權孰優孰劣的問題。

本案中的李紅光法院查封前已簽訂合同、支付了全部價款并以實際占有的該房屋，未能辦理過戶登記也是因為是世能物業公司隱瞞了房屋已先行抵押的事實，似乎符合《執行異議和復議規定》第二十八條要求排除強制執行的條件。重慶五中院也以此為由，支持了李光紅的主張。

但重慶高院和最高法院，對于李光紅對于房屋未能最終辦理過戶登記的原因是否存在過錯的問題，存在不同的看法。最高法院及重慶高院均認為，房屋買受人在簽訂房屋買賣合同前，負有審查不動產登記情況的義務，未盡該審查義務導致房屋不能辦理過戶登記的，應認定對不能辦理過戶登記的事項存在過錯。這是李光紅的物權期待權不能排除強制執行的第一層次的原因。

除以上第一層次的原因外，最高法院還說明了第二層次的原因。本所律師認為，最高法院就這一原因的說明，為該案例最大的亮點。最高人民法院認為，《執行異議和復議規定》第二十八條本身系對債權平等原則和合同相對性原則的突破，因而有其嚴格的適用范圍。如申請執行人存在如抵押權等優先權時，應優先適用《執行異議和復議規定》第二十七條的規定，認定房屋買受人的物權期待權無權排除強制執行。本案中，銀行抵押權設立在先，李光紅取得物權期待權在后，而抵押權又為優先權，故而李光紅無權要求排除強制執行。

北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。

1 《執行異議和復議規定》第二十八條為一般原則的例外規定，應嚴格限定其適用范圍。從《執行異議和復議規定》的二十八條的制定目的來看，該條是為了解決物權期待權與一般金錢債權執行相沖突的問題。不論是物權期待權還是一般金錢債權，都是債權。優先保護房屋買受人的物權期待權，構成了對債權平等和合同相對性原則的突破。既然該條文構成了例外規定，即不應該隨意擴張其適用范圍。防止因適用范圍盲目擴張，導致各方利益失衡。對于對執行標的享有擔保物權的債權人，應根據《執行異議和復議規定》第二十七條的規定，對案外人提出的異議直接不予支持。

本案中，農行九龍坡支行雖然為金錢債權的申請執行人，但其對案涉房屋享有抵押權，且該抵押權成立在先。故最高法院根據《執行異議和復議規定》第二十七條，認定農行九龍坡支行繼續執行，誠值贊同。 

2. 買受人簽訂房屋買賣合同前未查閱不動產登記簿，導致房屋因存在在先物權而無法辦理過戶登記的，應認定買受人對此存在過錯。《民法典》第二百零九條規定，不動產物權變動非經登記不生效力。因此，進行不動產交易前，申請查閱不動產登記簿，了解擬交易不動產物上權利負擔情況，是參與所有不動產交易的主體的必選動作。否則，一旦不動產還存在其他權利負擔，買受人必須繼續承受該負擔。本案中，作為買受人的李光紅在簽訂買賣合同前，未查閱不動產登記簿，導致未能及時發現房屋之上存在已設立的抵押權，而正是這一抵押權的存在，導致李光紅不能要求辦理房屋過戶登記，最高法院最終據此認定李光紅對房屋不能過戶的原因存在過錯，進而排除了《執行異議和復議規定》第二十八條的適用。

3. 應注意理解《執行異議和復議規定》第二十七條和第二十八條的關系。物權優先于債權是物權效力中的重要表現之一。抵押權為物權之一，其擔保的債權相較于普通債權而言，有就抵押物變價優先受償的效力。這也是《執行異議和復議規定》第二十七條規定“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外”的法理基礎。而《執行異議和復議規定》第二十八條規定，系解決無擔保的普通金錢債權人與物權期待權人的關系，并不涉及金錢債權人對執行標的享有抵押權的情況。因此，《執行異議和復議規定》第二十七條構成第二十八條的例外，而非相反。

《民法典》第四百零六條規定，抵押物轉讓的，抵押權不受影響。該規定系關于抵押權追及效力的規定，即抵押權不因抵押物的所有權變動而消滅。該規定與《擔保法司法解釋》第六十七條的規定相一致。以上規定，與《物權法》第一百九十一條的規定略有不同，改變了《物權法》對于抵押權追及效力承認與否的曖昧態度。

在承認抵押物追及效力的基礎讓，如果不對《執行異議和復議》第二十八條的適用范圍予以限縮，將導致即便買受人取得房屋所有權，也無法滌除抵押權的尷尬。這一問題不僅在解釋《執行異議和復議規定》第二十八條的問題上存在，在對第二十九條的規定理解適用上，也同樣存在。未來民法典頒布實施后，如何解決抵押權與物權期待權（第二十八條）、買受人所謂的生存權（第二十九條）的沖突，將成為實踐中新的難題之一。

2019年11月29日，最高人民法院發布了《關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿），該意見稿第十條關于“消費者商品房買受人提起的執行異議之訴的處理”（相當于《執行異議和復議規定》第二十九條），提出了兩種不同的解決方案。兩個方案的唯一區別即在于是否應當承認消費者商品房買受人排除抵押權人對房屋強制執行的權利。由此可見，最高人民法院對于這一問題也存在搖擺不定的情況。 

4.鑒于房屋買受人能否排除成立在先的抵押權人的強制執行，即便是最高法院內部，也未見意見統一。因此，不論是房屋買受人還是抵押權人，在遇到相同或類似案件時，一定要慎之又慎。必要時，建議聘請對執行異議和案外人權利保護有豐富經驗的律師團隊介入處理，防止一著不慎，雞飛蛋打。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。我們對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著我們對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）

《中華人民共和國民法典》

第二百零九條　不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。

依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。

第三百九十四條　為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

第四百零六條　抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。

抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

商品房預售中，抵押權人申請執行登記在被執行的房地產開發建設主體名下但已銷售給前款規定的案外人的商品房，案外人提起執行異議之訴，請求排除強制執行的，人民法院應予支持。　　　　

方案二　　　　

金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：　　　　

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；　　　　

（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；　　　　

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。