保全與執行 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
【最高人民法院判例】
因公證機關未出具執行證書，當事人據此就公證債權文書內容爭議提起民事訴訟的，法院應予受理
作者：李舒，唐青林，吳志強（北京市安理律師事務所）
裁判要旨：
《批復》規定的法院不予受理當事人就公證債權文書提起訴訟的情形，是指當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議而提起民事訴訟。債權人未能取得執行證書則不屬于《批復》中規定的法院不予受理當事人訴訟的法定情形。因此，公證機關不予出具執行證書時，當事人可以就文書爭議內容提起訴訟。
案情介紹：
一、王國強與鴻盛商貿公司簽訂借款合同，約定借款本金1000萬，鴻盛商貿公司承諾在未能履行債務時自愿接受法院的強制執行。借款合同經過公證機關公證。
二、鴻盛商貿公司未按約定履行債務，王國強向鄭州中院提起訴訟，鄭州中院經審理，判決：鴻盛商貿公司向王國強償還本金1000萬元及利息；鴻盛商貿公司向王國強支付律師費25萬元。
三、鴻盛商貿公司不服鄭州中院判決，向河南高院提起上訴，請求將償還借款本金1000萬元更正為940萬元，并撤銷有關利息判項；撤銷鴻盛商貿公司向王國強支付律師費25萬元的判項。河南高院經審理，判決支持鴻盛商貿公司撤銷支付律師費的請求；借款本金變更為940萬元，但鴻盛商貿公司需支付違約金。
四、河南高院庭審期間，王國強向法庭提交公證處出具的《不予出具執行證書的決定》。
五、鴻盛商貿公司不服高院判決，提出本案系王國強依據被公證處賦予強制執行效力的借款合同提起的合同糾紛之訴，依據法律規定，認為法院應當不予受理或已受理后應當駁回起訴。鴻盛商貿公司向最高法院申請再審，請求駁回王國強的起訴。最高法院經審理，裁定：駁回鴻盛商貿公司的再審申請。
裁判要點及思路：
《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》（下稱《批復》）規定的法院不予受理當事人就公證債權文書提起訴訟的情形，是指當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議而提起民事訴訟。然而，當債權人未能取得執行證書時，公證機關并未賦予案涉公證書強制執行效力。所以公證機關不予出具執行證書時，當事人可以就文書的爭議內容提起訴訟。
本案中，王國強向法庭提交公證處出具的《不予出具執行證書的決定》。證明：雖然案涉借款合同經過了公證，但王國強未能取得執行證書，無法申請強制執行，亦不具有強制執行效力。在此種情形下，王國強就案涉借款合同向人民法院提起民事訴訟，人民法院予以受理并無不當，鴻盛商貿公司關于此點的申請再審的理由不成立。故裁定駁回鴻盛商貿公司再審申請。
實務要點總結：
前事不忘，后事之師，我們總結該案的實務要點如下，以供實務參考。同時也提請當事人依據公證債權文書提起訴訟時應注意相關限制條件的規定。結合最高法院裁定文書，在執行實務中，應重點關注以下內容：
一、《批復》規定對于具有強制執行效力的公證債權文書，當事人直接就文書爭議內容提起訴訟的，法院不予受理
《批復》【法釋（2008）17號】“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條和《中華人民共和國公證法》第三十七條的規定，經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法具有強制執行效力。債權人或者債務人對該債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權文書確有錯誤，人民法院裁定不予執行的，當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。”
據此，我們可知針對具有強制執行效力的公證債權文書，當事人向公證機關申請執行證書和向法院申請強制執行是前置程序，法律并未賦予當事人選擇訴訟或強制執行的選擇權。
附：依據公證債權文書申請強制執行的過程圖 
二、債權人可以依據公證債權文書直接進入執行程序，但也存在如下兩點風險：
第一，對于未屆清償期的債權，債務人因預期違約或履約能力嚴重下降時，由于此時債權人無法起訴，亦不能通過訴訟程序提起財產保全等措施。債權人熬到期限屆滿再申請執行時，可能遇到債務人已無可供執行的財產的處境；
第二，債權人向法院申請強制執行時，債權人向公證機關申請執行證書是必經的前置程序。公證機關在審核并出具執行證書前需要核實債務人的履約情況，債務人若存有惡意并提前得知其自身財產會被采取強制措施時，會在執行措施實施前轉移財產，增加債權人所持債權不能清償的風險。
三、債務人可能會因承諾放棄訴權并自愿逕直接受強制執行，而喪失對公證債權文書中已明確的債權債務金額或其他費用提出異議的權利。
四、此外，關于勝訴方所支付的律師費是否需要敗訴方承擔的問題
除雙方另有約定外，原則上法院對于合同糾紛訴訟中支付律師費的主張是不予支持的。但也有以下例外規定（即便沒有雙方約定，敗訴方也應支付勝訴方因訴訟所支出的律師費用），包括：
第一，實現擔保物權案件，根據《物權法》第一百七十三條規定，“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。”當事人在實現擔保物權時所花費的律師費需要債務人來承擔。
第二，著作權糾紛案件，根據《高民院關于審理著作權民事糾紛案件適用若干問題解釋》第二十六條規定，“著作權第四十八條第款規定制止侵權行所支付合理支包括權利或者委托代理侵權行進行調查、取證合理費用民院根據事訴訟請求具體案情符合家關部門規定律師費用計算賠償范圍內。”
第三，專利侵權案件，根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十二條規定，“人民法院根據權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額范圍之內。”
第四，商標侵權案件，根據《最高人民法院 關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定，“商標法第56條第1款規定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內。”
第五，合同糾紛中債權人行使撤銷權訴訟案件，根據最高人民法院 《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (一)》第二十六條明確規定，“債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。”
第六，仲裁可對律師費由敗訴方承擔的仲裁請求予以支持，根據《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第46條規定，“費用承擔：(一)仲裁庭有權在仲裁裁決書中裁定當事人最終應向仲裁委員會支付的仲裁費和其他費用。(二)仲裁庭有權根據案件的具體情況在裁決書中裁定敗訴方應當補償勝訴方因辦理案件而支出的合理的費用。仲裁庭裁定敗訴方補償勝訴方因辦理案件而支出的費用是否合理時，應具體考慮案件的裁決結果、復雜程度、勝訴方當事人及/或代理人的實際工作量以及案件的爭議金額等因素。”
相關法律：
《公證法》
第三十七條
對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。
前款規定的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機構。
《民事訴訟法》
第二百三十八條 對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。
公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。
《民訴解釋》
第四百八十條有下列情形之一的，可以認定為民事訴訟法第二百三十八條第二款規定的公證債權文書確有錯誤：
（一）公證債權文書屬于不得賦予強制執行效力的債權文書的；
（二）被執行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴重違反法律規定的公證程序的；
（三）公證債權文書的內容與事實不符或者違反法律強制性規定的；
（四）公證債權文書未載明被執行人不履行義務或者不完全履行義務時同意接受強制執行的。
人民法院認定執行該公證債權文書違背社會公共利益的，裁定不予執行。
公證債權文書被裁定不予執行后，當事人、公證事項的利害關系人可以就債權爭議提起訴訟。
《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》
第四條 債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的，債權人可以向原公證機關申請執行證書。
第五條 公證機關簽發執行證書應當注意審查以下內容：
（一）不履行或不完全履行的事實確實發生；
（二）債權人履行合同義務的事實和證據，債務人依照債權文書已經部分履行的事實；
（三）債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。
第七條 債權人憑原公證書及執行證書可以向有管轄權的人民法院申請執行。
以下為該案在最高法院審理階段關于該事項分析的“本院認為”部分關于“公證機關對公證債權文書不予出具執行證書，當事人提起訴訟程序，法院是否應予受理”的詳細論述和分析。
本院認為，“根據《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第四條、第五條、第七條之規定，債權人在向人民法院申請強制執行之前，需向公證處申請執行證書，公證處在出具執行證書時需要核查合同履行情況等內容，債權人憑原公證書及執行證書可向人民法院申請強制執行。根據本案二審判決書記載，二審庭審期間，王國強向法庭提交二七公證處于2015年3月26日出具的《不予出具執行證書的決定》。雖然案涉借款合同經過了公證，但王國強未能取得執行證書，無法申請強制執行。在此種情形下，王國強就案涉借款合同向人民法院提起民事訴訟，人民法院予以受理并無不當，鴻盛商貿公司關于此點的申請再審的理由不成立。”
案件來源：
最高人民法院：《鄭州鴻盛商貿有限公司與王國強等借款擔保合同糾紛申請再審民事裁定書》【（2016）最高法民申470號】
延伸閱讀：
《批復》對于法院裁定不予執行的公證債權文書的爭議內容明確規定當事人可以提起訴訟，但并未就公證機關不予出具執行證書時當事人的救濟途徑給予明確規定，我們在寫作本文時亦檢索了大量公證機關未予出具公證債權文書和法院裁定不予執行的相關案例的裁判觀點，摘其精要如下，以供讀者參考。
一、因公證機關未出具任何文件，法院受理當事人提起的訴訟時，債權文書的另一方當事人未提出異議并參加庭審，嗣后該當事人又依據法院不該受理該案而提出異議的，法院應不予支持。
案例一：《中國農業銀行股份有限公司咸陽人民路支行與咸陽福園房地產開發有限責任公司、咸陽古建集團有限公司與咸陽華北地熱開發有限公司的金融借款合同糾紛申請再審民事裁定書》【最高人民法院（2014）民申字第1423號】
【案情介紹】
（一）華北地熱公司與中國農業銀行咸陽人民路支行（下稱“人民路支行”）簽訂借款合同，雙方就借款合同申請公證，公證機關作出（2003）咸證字第2956號《公證書》。
（二）人民路支行因華北地熱公司未履行到期債務向咸陽中院提起訴訟，請求債務人依據借款合同履行還本付息義務。咸陽中院判決華北地熱公司向人民路支行支付欠款本金及利息。
（三）華北地熱公司依據其與人民路支行的《借款合同》經（2003）咸證字第2956號《公證書》公證，為具有強制執行效力的債權文書，人民路支行無權向法院直接起訴，請求撤銷原審判決，陜西高院未予支持，又向最高法院申請再審亦未得到支持。
【裁判觀點】
本院認為，“咸陽市公證處出具的（2003）咸證字第2956號《公證書》，涉案四方當事人均各執一份。在農行咸陽人民路支行向一審法院提起訴訟時，各方當事人均未提出異議，說明包括華北地熱公司在內的各方當事人已認可農行咸陽人民路支行向人民法院起訴的行為，同意涉案糾紛由人民法院審理。”“由于農行咸陽人民路支行未在約定的期間內向咸陽市公證處申請執行證明書，農行咸陽人民路支行未取得公證債權文書，公證機關并未賦予涉案公證書強制執行的效力。而《批復》規定，當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起民事訴訟，人民法院不予受理。由于公證機關并未賦予（2003）咸證字第2956號《公證書》強制執行的效力，故涉案公證書不屬于《批復》規定的情形。”
二、因公證機關未予出具執行證書，當事人據此就公證債權文書內容爭議提起民事訴訟的，法院應予受理。
案例二：《新華信托股份有限公司與史虞豹,江蘇德新鋼管有限公司等借款合同糾紛一審民事判決書》【重慶市高級人民法院（2015）渝高法民初字第00014號】
本院認為，“雖然本案所涉合同約定了辦理具有強制執行效力債權文書的公證條款，并向有關公證機關申請出具了具有強制執行效力的公證債權文書，但重慶市公證處出具了《不予出具執行證書決定》，故本院對本案有管轄權。”
案例三：《原告重慶市北部新區黃浦小額貸款股份有限公司與被告重慶金港房地產開發有限公司、中加國聯投資擔保有限公司、車加、王長富借款合同糾紛一審民事判決書》【重慶市高級人民法院（2013）渝高法民初字第00027號】
本院認為，“根據《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第七條的規定，債權人憑原公證書及執行證書可以向有管轄權的人民法院申請執行。而本案中雙方當事人雖然辦理了《具有強制執行效力的債權文書公證書》，但在黃浦小貸公司向法院起訴之前，重慶市公證處已經向黃浦小貸公司出具《不予出具執行證書決定》，其中載明：因雙方簽訂的協議內容與劃款憑證的記載不符，無法認定黃浦小貸公司與債務人存在債權債務關系，且債權、債務雙方對債務數額存在爭議，根據《公證程序規則》第四十八條第六款的規定，決定不予出具執行證書。因此，本案不符合《最高人民法院關于當事人對于具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》中載明的“債權人或債務人對債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”的情形，法院受理本案并無不當。”
三、依具有強制執行效力的公證債權文書向法院申請強制執行，或直接向人民法院提起訴訟，債權人具有選擇權。債權人在公證機關不予出具執行證書的情況下，有權向法院行使訴權。但我們認為案例四的裁判觀點不具有代表性。
案例四：《中國農業發展銀行臨猗縣支行與山西華晉紡織印染有限公司、荊英杰、荊英強、山西翔宇化工有限公司、山西青山化工有限公司、臨猗縣華晉紡織印染有限公司借款合同糾紛二審判決書》【山西省高級人民法院（2015）晉民初字第53號】
本院認為，“原告在債權進行公證情況下是否有權提起訴訟，債權公證文書具有強制執行效力，法律賦予債權人可以享有憑生效債權文書向人民法院申請強制執行的權利，但并不排斥債權人以同一訴訟標的直接向人民法院行使訴權。依具有強制執行效力的債權公證文書向人民法院申請強制執行，或直接向人民法院提起訴訟，債權人具有選擇權。本案原告在公證機關不予出具執行證書的情況下，有權向人民法院行使訴權。且被告山西華晉公司未在答辯期內對法院對本案的管轄權提出異議，應視為認同本院對本案的管轄權。”
四、公證債權文書被法院裁定不予執行后，當事人向法院提起民事訴訟，人民法院應予受理。
案例五：《長沙市龍騰投資控股集團有限公司、長沙龍騰房地產開發有限公司等與長沙市龍騰投資控股集團有限公司、長沙龍騰房地產開發有限公司等金融借款合同糾紛申請再審民事裁定書》【最高人民法院（2015）民申字第1428號】
本院認為，“借款合同、抵押合同、保證合同簽訂后，金谷信托公司分別與龍騰控股公司、龍騰開發公司、方忠杰向北京市方圓公證處申請辦理賦予強制執行效力的公證，北京市方圓公證處出具了具有強制執行效力的公證書。此后，又應金谷信托公司申請，出具了執行證書。金谷信托公司依據該執行證書向湖南省長沙市中級人民法院申請強制執行一案，該院以公證程序不合法裁定不予執行。有鑒于此，金谷信托公司根據本案借款、抵押、保證合同中關于“法律適用及爭議的解決”約定的雙方因履行合同所生爭議協商不成的，任何一方均可向金谷信托公司所在地有管轄權的人民法院起訴的規定，以龍騰控股公司、龍騰開發公司、方忠杰為被告，向當地人民法院提起訴訟和主張權利符合合同約定。人民法院依法受理本案，程序并無不當。”
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