雅居樂(lè)集團(tuán)法務(wù)部 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風(fēng)知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：季軍
來(lái)源：雅居樂(lè)集團(tuán)法務(wù)部（ID:Agile_Legal）
以案說(shuō)“典”，共同走進(jìn)法典時(shí)代
導(dǎo)言
居住權(quán)最初起源于羅馬法中的人役權(quán)制度，是為使得特定人的利益得到實(shí)現(xiàn)而占有使用他人之物，此后該制度在大陸法系的多數(shù)國(guó)家中也得到沿襲和發(fā)展。就我國(guó)而言，盡管直到《民法典》才在物權(quán)編中正式確立了居住權(quán)制度規(guī)范，但早在2001年12月最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第二十七條第三款中已經(jīng)使用了“居住權(quán)”一詞，2002年《物權(quán)法（征求意見(jiàn)稿）》也以8個(gè)條文首次規(guī)定了居住權(quán)制度（但后來(lái)因認(rèn)為該制度適用范圍很窄等原因最終在正式頒布的《物權(quán)法》中予以刪除）。無(wú)論在制定物權(quán)法抑或編纂民法典的過(guò)程中，對(duì)于居住權(quán)設(shè)立的學(xué)理爭(zhēng)論一直存在。
鑒于居住權(quán)等諸多民事權(quán)利的譜系已經(jīng)由《民法典》寫(xiě)就，從立法論角度再去進(jìn)行研究闡述意義不大，因此，本文首先從相關(guān)司法案例出發(fā)，實(shí)證考察在居住權(quán)制度規(guī)范缺失的情況下，實(shí)踐中涉及居住權(quán)糾紛的審判實(shí)務(wù)；再者，結(jié)合本次《民法典》確立的法律規(guī)則，探討居住權(quán)規(guī)范的主要內(nèi)容和特點(diǎn)。
一、司法案例及評(píng)析
筆者以“居住權(quán)”為關(guān)鍵詞在無(wú)訟案例網(wǎng)上進(jìn)行檢索，可以查找到的相關(guān)民事案例有48061件（截至2021年3月29日），其中“物權(quán)糾紛”（17660件）、“婚姻家庭、繼承糾紛”（12912件）、“合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美m紛”（12422件）三者發(fā)生的案例共計(jì)42994件，占比達(dá)89.46%，是居住權(quán)糾紛產(chǎn)生的主要領(lǐng)域；并且從總體趨勢(shì)來(lái)看，近七年案例數(shù)量占比很大，可見(jiàn)隨著社會(huì)發(fā)展，對(duì)于居住權(quán)我國(guó)已有一定的社會(huì)基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)需求，正式設(shè)立居住權(quán)具有相當(dāng)?shù)目尚行耘c必要性。
經(jīng)閱覽并梳理案例庫(kù)提供的生效法律文書(shū)，在居住權(quán)制度規(guī)范缺失的情形下，裁判法官主要從法律解釋角度而普通民眾則主要依賴生活經(jīng)驗(yàn)應(yīng)對(duì)居住權(quán)糾紛。主要的類型有：
1.借助公序良俗原則保護(hù)居住權(quán)
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重慶市第五中級(jí)人民法院 | 被告劉茂勇、周忠容系夫妻，原告劉柯妤系二被告的獨(dú)生女。2012年11月，劉茂勇、周忠容、劉柯妤購(gòu)買(mǎi)萬(wàn)盛經(jīng)開(kāi)區(qū)子如路x號(hào)x號(hào)樓x號(hào)房屋，合同約定劉柯妤占90％，劉茂勇、周忠容各占5％。2014年5月，該房屋交付使用，同年8月辦理了房屋產(chǎn)權(quán)證(x房地證x字第03200號(hào))，載明該房屋為成套住宅，權(quán)利人為劉茂勇、周忠容、劉柯妤，但未對(duì)產(chǎn)權(quán)份額予以明確。劉柯妤與劉茂勇、周忠容因房屋裝修發(fā)生爭(zhēng)議，劉柯妤于2014年6月2日書(shū)面通知二被告停止裝修該房屋未果，故請(qǐng)求依法分割房屋，判決該房屋中屬于二被告的10％的房屋產(chǎn)權(quán)部分分割歸原告所有，由原告補(bǔ)償二被告2．8萬(wàn)元；二被告賠償其擅自裝修給原告造成的損失5000元。審理中，二被告明確表示不愿將其擁有的房屋產(chǎn)權(quán)份額轉(zhuǎn)讓。另查明，二被告僅有與劉柯妤共有的一套房屋居住，現(xiàn)暫住他人房屋。 | 本院認(rèn)為，單從《物權(quán)法》第九十七條之規(guī)定看，劉柯妤占份額90％，有權(quán)決定本案訟爭(zhēng)房屋的處分，但本案中劉茂勇、周忠容與劉柯妤系父母子女關(guān)系，雙方以居住為目的購(gòu)房，從購(gòu)房的相關(guān)證據(jù)看，大部分房款由劉茂勇、周忠容出資，劉茂勇、周忠容購(gòu)房時(shí)將大部分財(cái)產(chǎn)份額登記在劉柯妤名下，超出劉柯妤出資部分，具有贈(zèng)與性質(zhì)，系父母疼愛(ài)子女的具體表現(xiàn)。“百善孝為先”一直是中國(guó)社會(huì)各階層所尊崇的基本倫理道德。親子之愛(ài)是人世間最真誠(chéng)、最深厚、最持久的愛(ài)，為人子女，不僅應(yīng)在物質(zhì)上贍養(yǎng)父母，滿足父母日常生活的物質(zhì)需要，也應(yīng)在精神上慰藉父母，善待父母，努力讓父母安寧、愉快地生活。劉柯妤雖然承諾財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓后，可由劉茂勇、周忠容居住使用該房屋至去世時(shí)止，但雙方目前缺乏基本的信任，劉茂勇、周忠容擔(dān)心劉柯妤取得完全產(chǎn)權(quán)后變賣(mài)房屋而導(dǎo)致其無(wú)房居住，具有一定合理性。劉茂勇、周忠容承諾有生之年不轉(zhuǎn)讓處分享有的份額，去世之后其份額歸劉柯妤所有，劉茂勇、周忠容持有的財(cái)產(chǎn)份額價(jià)值較小，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的可能性不大，劉柯妤擔(dān)心父母將其財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓他人，無(wú)事實(shí)根據(jù)，且劉柯妤承諾該房由其父母繼續(xù)居住，目前要求其父母轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額并無(wú)實(shí)際意義，徒增其父母的擔(dān)憂，不符合精神上慰藉父母的倫理道德要求，并導(dǎo)致父母與子女之間的親情關(guān)系繼續(xù)惡化。《物權(quán)法》第七條明確規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。”綜上，劉柯妤要求其父母轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額的訴求與善良風(fēng)俗、傳統(tǒng)美德的要求不符，法院不予支持。 |
案例評(píng)析：法院依據(jù)公序良俗原則，認(rèn)為按份共有人劉柯妤要求其父母轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)份額的訴求與善良風(fēng)俗、傳統(tǒng)美德的要求不符，將損害其父母的居住權(quán)，由此二被告受到“公序良俗原則——按份共有權(quán)——居住權(quán)”三位一體的嚴(yán)密保護(hù)。然而，借助于法律原則固然可以發(fā)揮填補(bǔ)法律漏洞的功能，但一定程度上有違“禁止向一般條款逃避”的法理，也易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張。試想，如果當(dāng)時(shí)已確立居住權(quán)相關(guān)規(guī)范，原被告雙方完全可以就訟爭(zhēng)房屋登記設(shè)立居住權(quán)，也不至發(fā)生父母與親生子女對(duì)簿公堂的局面。
2.在物權(quán)意義上保護(hù)居住權(quán)
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（2018）滬01民終1697號(hào) | 上海市第一中級(jí)人民法院 | 自2014年12月23日起至今，上海市浦東新區(qū)XX路XX弄XX號(hào)XX室的產(chǎn)權(quán)人登記為劉振清、陳士榮、雙方之子陳某三人。2017年5月8日，劉振清、陳士榮與案外人顧某就該房屋簽訂房屋租賃合同，劉振清、陳士榮將該房屋出租給顧某，租期自2017年5月10日至2018年5月9日止。后劉振清訴至法院，請(qǐng)求判令陳士榮不得妨害劉振清入住該房屋。 | 本院認(rèn)為，系爭(zhēng)房屋歸劉振清、陳士榮，以及雙方之子陳某三人所有，劉振清對(duì)系爭(zhēng)房屋享有當(dāng)然居住權(quán)，任何人不得妨礙其行使合法權(quán)益。劉振清上訴稱陳士榮妨礙其居住系爭(zhēng)房屋，但從本案查明事實(shí)來(lái)看，系爭(zhēng)房屋目前處于出租狀態(tài)，租賃合同尚未到期，尚有租客居住在內(nèi)。二審中劉振清亦陳述其認(rèn)可房屋出租，并已分享租金收益。而陳士榮亦表示租賃到期后劉振清可以入住系爭(zhēng)房屋。故本院很難認(rèn)定陳士榮對(duì)劉振清入住系爭(zhēng)房屋造成妨害。綜上所述，上訴人的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。 |
案例評(píng)析：上述案例中法院將居住權(quán)解釋為共同共有權(quán)，司法實(shí)踐中甚至還有法院直接將居住權(quán)與所有權(quán)等同，這樣的結(jié)果可能會(huì)縮小當(dāng)事人實(shí)際享有的所有權(quán)的權(quán)能或擴(kuò)大當(dāng)事人實(shí)際享有的居住權(quán)的權(quán)能。
3.從債權(quán)角度保護(hù)居住權(quán)
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（2018）川民再672號(hào) | 四川省高級(jí)人民法院 | 1998年11月20日，鐘薇與泰利物業(yè)公司簽訂《房屋購(gòu)銷(xiāo)合同》，約定：該公司將訴爭(zhēng)房屋作價(jià)433707元賣(mài)給鐘薇。鐘薇按約支付全部房款，泰利物業(yè)公司于1999年7月將訴爭(zhēng)房屋交給鐘薇，但一直未為鐘薇辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)。后泰利物業(yè)公司將包含訴爭(zhēng)房屋在內(nèi)的6135.35平方米的住宅房屋抵押給農(nóng)行錦江支行，雙方于2002年1月30日在政府主管部門(mén)辦理了成房監(jiān)他字第××號(hào)他項(xiàng)權(quán)證。2002年6月11日，農(nóng)行錦江支行與泰利物業(yè)公司、英華公司簽訂《關(guān)于四川泰利物業(yè)有限公司的流動(dòng)資金貸款轉(zhuǎn)項(xiàng)目貸款的協(xié)議》，該協(xié)議第二條載明：泰利物業(yè)公司將錦江區(qū)四圣祠園中苑住房及商鋪共計(jì)6135.35平方米（保管號(hào)：權(quán)0616673）抵押給農(nóng)行錦江支行，經(jīng)農(nóng)行錦江支行信貸部與客戶經(jīng)理到成都市房屋產(chǎn)權(quán)管理處核實(shí)，經(jīng)該處提供抵押清單，實(shí)際抵押面積為5770.45平方米，抵押金額為1253萬(wàn)元，不足部分由英華公司提供保證擔(dān)保。合同簽訂后，農(nóng)行錦江支行按約向泰利物業(yè)公司發(fā)放了1253萬(wàn)元的貸款，但泰利物業(yè)公司僅支付部分利息，本金及其余利息均未歸還。農(nóng)行錦江支行認(rèn)為泰利物業(yè)公司的上述行為已構(gòu)成雙方合同約定的違約事實(shí)，該行有權(quán)按照約定提前行使債權(quán)，同時(shí)行使抵押權(quán)。鐘薇上訴請(qǐng)求：依法撤銷(xiāo)原判，并改判農(nóng)行錦江支行對(duì)訴爭(zhēng)房屋不享有抵押權(quán)，農(nóng)行錦江支行與泰利物業(yè)公司注銷(xiāo)訴爭(zhēng)房屋的抵押登記。 | 一審法院認(rèn)為，鐘薇對(duì)訴爭(zhēng)房屋的權(quán)利僅為基于房屋買(mǎi)賣(mài)合同之債而產(chǎn)生的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而農(nóng)行錦江支行對(duì)訴爭(zhēng)房屋享有的是擔(dān)保物權(quán)，一般法理是物權(quán)優(yōu)于債權(quán)。故鐘薇所稱的消費(fèi)者權(quán)利優(yōu)于抵押權(quán)人的權(quán)利，沒(méi)有法律依據(jù)，不能成立。二審法院認(rèn)為，本案中鐘薇訴爭(zhēng)的房屋在設(shè)立抵押時(shí)登記的權(quán)利所有人為泰利物業(yè)公司，且不存在爭(zhēng)議。泰利物業(yè)公司向農(nóng)行錦江支行提供抵押擔(dān)保時(shí)隱瞞了訴爭(zhēng)房屋已經(jīng)出售給鐘薇并且實(shí)際交付的真實(shí)情況，但是，農(nóng)行錦江支行在設(shè)立抵押權(quán)之前先到成都市房屋產(chǎn)權(quán)管理處對(duì)房屋登記的權(quán)屬進(jìn)行了核實(shí)，然后再進(jìn)行的抵押登記，已經(jīng)盡到了善意第三人的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定農(nóng)行錦江支行取得抵押權(quán)時(shí)主觀為善意。訴爭(zhēng)房屋已經(jīng)由鐘薇實(shí)際占有、使用，鐘薇享有居住權(quán)，農(nóng)行錦江支行對(duì)訴爭(zhēng)房屋設(shè)立的抵押權(quán)并未對(duì)鐘薇的居住權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，鐘薇稱其住房權(quán)未受到保障的上訴理由不能成立。 |
案例評(píng)析：上述案例中法院從債權(quán)角度對(duì)居住權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但這樣只能約束合同當(dāng)事人本身，沒(méi)有對(duì)抗第三人的效力，結(jié)果可能會(huì)破壞交易的安全性。
4.將享有居住權(quán)作為提出執(zhí)行異議的依據(jù)
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（2018）云民終390號(hào) | 云南省高級(jí)人民法院 | 佳泰公司系楚雄市開(kāi)發(fā)區(qū)“佳泰銀座”房地產(chǎn)項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)商，鄒文勇系該項(xiàng)目勞務(wù)分包合同承包人。2015年1月26日，鄒文勇與佳泰公司協(xié)商一致，以鄒文勇施工佳泰銀座的工程尾款抵扣房款的方式購(gòu)買(mǎi)“佳泰銀座”1205、1206、1301、1302四套房屋，總計(jì)價(jià)款1377296元，剩余工程尾款494203.13元。2015年2月1日，鄒文勇與佳泰公司簽訂四份《商品房購(gòu)銷(xiāo)合同》，分別約定購(gòu)買(mǎi)該四套房屋。2015年3月12日，雙方交付了鑰匙并辦理完畢相關(guān)交房手續(xù)。因佳泰公司方面原因，涉案房屋至今未辦理過(guò)戶登記。2015年7月，云南省昆明市中級(jí)人民法院分別作出（2015）昆執(zhí)字第241號(hào)、243號(hào)、245號(hào)、246號(hào)、247號(hào)《執(zhí)行裁定書(shū)》，裁定對(duì)佳泰公司及其它第三人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封、扣押、拍賣(mài)或變賣(mài)，并于2015年12月23日查封佳泰公司開(kāi)發(fā)的包括本案鄒文勇購(gòu)買(mǎi)的四套房屋。鄒文勇為此向昆明市中級(jí)人民法院提出執(zhí)行異議，后被裁定駁回。鄒文勇因此提起本案訴訟。另鄒文勇明確表示，涉案房屋并非其“唯一住房”。 | 《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“金錢(qián)債權(quán)執(zhí)行中，買(mǎi)受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；（三）已支付全部?jī)r(jià)款，或者已按合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買(mǎi)受人自身原因未辦理過(guò)戶登記”。第二十九條規(guī)定：“金錢(qián)債權(quán)執(zhí)行中，買(mǎi)受人對(duì)登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；（二）所購(gòu)商品房系用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋；（三）已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十”。第二十八條系對(duì)登記在任何被執(zhí)行人名下的所有不動(dòng)產(chǎn)適用，屬對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)排除執(zhí)行的一般性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。第二十九條系針對(duì)房屋消費(fèi)者對(duì)登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房提出排除執(zhí)行的特殊性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，即在購(gòu)房消費(fèi)者與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)合同中，在所購(gòu)房屋用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋情形下，買(mǎi)受人只需簽訂了合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同，且已支付價(jià)款達(dá)到合同約定總價(jià)款的50%即可排除執(zhí)行，其相較于第二十八條規(guī)定，不需要在查封前已合法占有房屋并支付全部?jī)r(jià)款。該兩條均是得以排除執(zhí)行的充分條件，符合任何一條均可排除執(zhí)行。 |
案例評(píng)析：上述案例中，法院判決認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定必須嚴(yán)格限定在“用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋”的條件下，目的在于對(duì)購(gòu)房消費(fèi)者基本居住權(quán)的保護(hù)。
5.將購(gòu)房者明知案外人對(duì)所購(gòu)房屋享有居住權(quán)仍予購(gòu)買(mǎi)認(rèn)定為“惡意”
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（2013）浙民提字第82號(hào) | 浙江省高級(jí)人民法院 | 朱硯?kù)`與朱硯敏系姐妹關(guān)系。2002年，朱硯?kù)`入住涉案房屋的兩間朝南房，并支付朱硯敏43400元。2004年5月5日，朱硯?kù)`擬定協(xié)議一份，載明：“興隆西村8幢3單元102室住戶朱硯敏因與朱德勝離婚后擁有102室住房朝南房二間計(jì)20.63平方米的產(chǎn)權(quán)。……現(xiàn)因姐姐朱硯?kù)`在杭工作無(wú)房可住，朱硯敏愿將該房讓與朱硯?kù)`居住，故雙方協(xié)議：一、朱硯敏要求朱硯?kù)`補(bǔ)償本人房屋補(bǔ)償款肆萬(wàn)叁仟肆佰元整。二、朱硯?kù)`同意付房屋補(bǔ)償款肆萬(wàn)叁仟肆佰元給朱硯敏作為補(bǔ)償。三、朱硯?kù)`入住前需付清房屋補(bǔ)償款。……”朱硯?kù)`、朱硯敏在協(xié)議下方簽字。朱硯?kù)`在涉案房屋的兩間朝南房中居住至今。目前，涉案房屋登記在朱德勝的名下。因朱硯?kù)`多次要求朱硯敏辦理房屋部分產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，朱硯敏以自己對(duì)涉案房屋無(wú)產(chǎn)權(quán)為由拒絕。朱硯?kù)`于2011年8月9日提起訴訟，請(qǐng)求法院對(duì)涉案房屋相應(yīng)份額產(chǎn)權(quán)予以權(quán)利確認(rèn)。 | 本院認(rèn)為，朱硯敏與朱硯?kù)`于2004年5月5日簽訂的協(xié)議的法律定性，由于協(xié)議約定“現(xiàn)因姐姐朱硯?kù)`在杭工作無(wú)房可住，朱硯敏愿將該房讓與朱硯?kù)`居住”，可將該約定認(rèn)定為親屬間的居住權(quán)讓與。由于朱硯敏與朱硯?kù)`簽訂的讓與協(xié)議沒(méi)有約定居住期限，結(jié)合協(xié)議簽訂時(shí)的補(bǔ)償款支付的金額、朱硯敏將其持有的有關(guān)該房屋的所有憑證均交給朱硯?kù)`保管及在協(xié)議中聲明其將該房屋的任何權(quán)利交由朱硯?kù)`與其不發(fā)生任何關(guān)系的事實(shí)，推定居住權(quán)的期限為朱硯?kù)`可以終身居住。又由于朱硯敏系基于朱硯?kù)`為其姐姐的特定身份的讓與，故朱硯?kù)`享有的居住權(quán)不得再轉(zhuǎn)讓、繼承。2000年5月18日之后，由于房屋所有權(quán)證上記載的所有權(quán)人為朱德勝，該記載對(duì)外具有公示、公信效力，如朱硯敏將共有權(quán)讓與朱硯?kù)`，應(yīng)當(dāng)征得共有權(quán)人朱德勝的同意。現(xiàn)朱硯?kù)`依據(jù)協(xié)議要求確認(rèn)產(chǎn)權(quán)份額，但朱德勝并不同意，同時(shí)主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，故對(duì)朱硯?kù)`要求確認(rèn)部分產(chǎn)權(quán)的要求本院不予支持。2013年3月25日，朱德勝將訟爭(zhēng)房屋以買(mǎi)賣(mài)的方式將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給朱某、湯天悅，朱某、湯天悅在知道訟爭(zhēng)房屋的一部分現(xiàn)由朱硯敏讓與朱硯?kù)`居住的情況下仍予以購(gòu)買(mǎi)，但該轉(zhuǎn)讓行為并不能對(duì)抗朱硯?kù)`依約享有的居住權(quán)。 |
案例評(píng)析：上述案例中，法院判決依據(jù)購(gòu)房者知曉存在案外人居住權(quán)之事實(shí)即主觀上具有“惡意”，認(rèn)定該案外人居住權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力。但由于先前我國(guó)法律上對(duì)居住權(quán)欠缺必要的公示手段，買(mǎi)受人很可能不知道涉案房屋之上設(shè)立了居住權(quán)，因此將會(huì)承擔(dān)較重的審查義務(wù)，這樣勢(shì)必會(huì)增加交易成本，不利于交易的便捷、高效。
雖然《物權(quán)法》欠缺居住權(quán)制度規(guī)范，但上述全部判決基本都認(rèn)可了當(dāng)事人對(duì)訟爭(zhēng)房屋享有居住權(quán)，涉案法官和當(dāng)事人并未囿于物權(quán)法定原則簡(jiǎn)單地否定居住權(quán)概念，而是從不同角度運(yùn)用各種解釋方法以達(dá)到保護(hù)居住權(quán)的目的。相信隨著居住權(quán)正式“入典”，普通民眾在需要設(shè)立居住權(quán)時(shí)將會(huì)有規(guī)可循，而法院法官在處理居住權(quán)糾紛時(shí)也會(huì)有據(jù)可依。
二、居住權(quán)規(guī)范的主要內(nèi)容和特征
本次《民法典》在物權(quán)編增設(shè)了居住權(quán)制度規(guī)范，以六個(gè)條文對(duì)居住權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)和消滅作出了規(guī)定（第三百六十六條至第三百七十一條），這對(duì)于保障人民住有所居具有重要意義，是我國(guó)民事立法對(duì)時(shí)代要求和人民吁求的積極回應(yīng)。
1.居住權(quán)設(shè)立的主體
居住權(quán)設(shè)立法律關(guān)系的主體有居住權(quán)設(shè)立人與居住權(quán)人。根據(jù)《民法典》第三百六十六條“以滿足生活居住的需要”之表述，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)是自然人，法人或非法人組織不能成為居住權(quán)人。根據(jù)第三百六十七條居住權(quán)合同一般條款包括“當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所”之表述，居住權(quán)設(shè)立人并不以自然人為限，法人或非法人組織亦可。
值得思考的是，第三百六十六條中“他人”之表述似乎排除居住權(quán)人自己，使自然人不得在自己房屋之上為自己設(shè)立居住權(quán)，但在如今多樣化的房產(chǎn)交易中，存在“以房養(yǎng)老”即保留居住權(quán)的房屋買(mǎi)賣(mài)及親屬間贈(zèng)與房屋所有權(quán)的居住權(quán)保留情形，如果排除所有權(quán)人為自己設(shè)立居住權(quán)的可能，那么只能選擇在所有權(quán)移轉(zhuǎn)后請(qǐng)求設(shè)立居住權(quán)，此時(shí)居住利益由物權(quán)保護(hù)降格為債權(quán)性保護(hù)，居住權(quán)的制度價(jià)值大打折扣。因此，有學(xué)者建議需要對(duì)居住權(quán)的主體進(jìn)行擴(kuò)大解釋。
2.居住權(quán)設(shè)立的客體
《民法典》第三百六十六條以“住宅”作為居住權(quán)客體，并在第三百六十七條明確“住宅的位置”是居住權(quán)合同的一般條款。從我國(guó)的法律體系來(lái)看，《憲法》規(guī)定了住宅自由權(quán)，《刑法》規(guī)定了非法侵入住宅罪，《民法典》也在多處采用了“住宅”的概念，因此以“住宅”作為居住權(quán)設(shè)立的客體具有合理性。
需要關(guān)注的是，從實(shí)踐來(lái)看存在著一些在一幢房屋中的某一層或一套房屋中的某個(gè)部分、某個(gè)單獨(dú)的房間設(shè)立居住權(quán)的情形，對(duì)此種客體是否應(yīng)予認(rèn)可需要法律的進(jìn)一步明確。另外是否可以在設(shè)有抵押等負(fù)擔(dān)的房屋上設(shè)立居住權(quán)，筆者認(rèn)為答案應(yīng)該是肯定的，居住權(quán)與抵押權(quán)都是施加于某物之上的負(fù)擔(dān)，所帶來(lái)的問(wèn)題只是權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)的優(yōu)先順序，并沒(méi)有權(quán)利設(shè)立上的矛盾沖突，但這也需要法律及實(shí)務(wù)中的進(jìn)一步確認(rèn)。
3.居住權(quán)的設(shè)立
《民法典》第三百六十七條和第三百七十一條將居住權(quán)設(shè)立的方式分為合同和遺囑兩大類。但這種規(guī)定是否完全涵蓋了居住權(quán)的設(shè)立方式值得商榷，從學(xué)理及司法實(shí)踐角度來(lái)看，法律直接規(guī)定設(shè)立居住權(quán)的情形當(dāng)然應(yīng)予認(rèn)可；另外，對(duì)于遺贈(zèng)設(shè)立居住權(quán)也應(yīng)該沒(méi)有爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為，遺贈(zèng)或可理解為第三百七十一條的“以遺囑方式”從而包含于遺囑設(shè)立的方式內(nèi)。
《民法典》第三百六十八條規(guī)定居住權(quán)以無(wú)償設(shè)立為原則，以有償設(shè)立為例外，如果房屋所有權(quán)人擬有償設(shè)立居住權(quán)，可與居住權(quán)人在合同中進(jìn)行約定。該條并且規(guī)定“設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。”即居住權(quán)的設(shè)立，采用登記生效主義的物權(quán)變動(dòng)方式。
另外，《民法典》第九百四十五條對(duì)居住權(quán)的設(shè)立亦有涉及，即業(yè)主設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將相關(guān)情況告知物業(yè)服務(wù)人。
4.居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承
《民法典》第三百六十九條規(guī)定“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承”，并且規(guī)定設(shè)立居住權(quán)的住宅以不得出租為原則，以當(dāng)事人另有約定可以出租為例外。
一方面，由于居住權(quán)設(shè)立的目的主要是為了解決居住權(quán)人自身生活居住問(wèn)題，且其具有一定的人身屬性，從而居住權(quán)人不得以此盈利將居住權(quán)予以轉(zhuǎn)讓，居住權(quán)也不發(fā)生繼承，立法者采取了較為審慎的立法態(tài)度，從強(qiáng)調(diào)居住權(quán)規(guī)范維護(hù)居住穩(wěn)定的功效出發(fā)，對(duì)居住權(quán)作出了一定限制；但另一方面，立法者似乎也考慮到一些現(xiàn)實(shí)原因，試想，如果居住權(quán)人因疾病或走訪親友等原因在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不在此居住，嚴(yán)格禁止出租將會(huì)導(dǎo)致房屋資源的浪費(fèi)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)物的有效利用，因而可賦予當(dāng)事人有條件的出租權(quán)。
5.居住權(quán)的消滅
《民法典》第三百七十條列舉了居住權(quán)期限屆滿和居住權(quán)人死亡兩項(xiàng)居住權(quán)消滅事由，并規(guī)定了居住權(quán)消滅應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理注銷(xiāo)登記。從理論上講，該條過(guò)于簡(jiǎn)陋，并未包含居住權(quán)消滅的全部事由。例如，居住權(quán)人濫用居住權(quán)，居住之房屋滅失、被征收，居住權(quán)合同確定無(wú)效，都將會(huì)導(dǎo)致居住權(quán)的消滅，因此還需要進(jìn)一步的法律解釋來(lái)正確適用居住權(quán)消滅規(guī)范。
可以看出，雖然《民法典》正式確立了居住權(quán)制度規(guī)范，但其章節(jié)內(nèi)容似乎略為寬簡(jiǎn)，這些是否會(huì)構(gòu)成影響居住權(quán)規(guī)范實(shí)施運(yùn)用的法律漏洞尚需進(jìn)一步檢驗(yàn)。如果居住權(quán)規(guī)范在實(shí)踐中確實(shí)出現(xiàn)了難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果或與預(yù)期效果相偏離的情形，那么就需要我們?cè)谡_理解當(dāng)前規(guī)范的基礎(chǔ)上，對(duì)其不足之處認(rèn)真反思，并通過(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚝头山忉尲右匝a(bǔ)正，以保證法律適用達(dá)到原有的立法本意及期待的實(shí)施效果。
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原標(biāo)題： 以案說(shuō)“典”，共同走進(jìn)法典時(shí)代——淺析居住權(quán)“入典”前的審判實(shí)務(wù)及其法律特征
