作者：蔣陽兵

根據貨幣所有與占有一致的原則，海南匯通國際信托投資公司對其占有的結算賬戶內資金享有所有權。

一、取回權的概念

取回權是指財產的權利人可以不依照破產程序，從由管理人占有、管理的債務人財產中，取回原本不屬于債務人財產之財產的權利。根據《企業破產法》第三十八條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”取回權是破產法規定的一項權利，其基礎是民法上的返還原物請求權。根據《民法典》第二百三十五條：無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。《企業破產法》中賦予債務人的相對人取回權，是對其物權這一絕對權的保護。

二、取回權的特征

取回權具有以下特征：（一）取回權的標的物是債務人占有的不屬于債務人所有的財產；（二）取回權人對取回權的標的物享有所有權或者支配權；（三）取回權不通過破產程序行使，但該權利行使的相對人是破產管理人；（四）取回權的行使具有絕對性和無條件性。

三、取回權的特殊類型

《企業破產法》第三十九條規定：“人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。”一般取回權的權利基礎可能是所有權，也可能是基于質押權、留置權等特定的用益物權或擔保物權，還可能是基于租賃合同、保管合同等特定的合同關系。但本條所規定的特殊取回權通常是指出賣人取回權。

從本條規定來看，出賣人取回權行使的要件是：

（一）出賣人已經發運貨物并且貨物尚在運途中；

（二）對于債務人的破產申請被受理時債務人尚未受領貨物；

（三）債務人尚未付價款或未付清全部價款。本規定的主要目的在于避免出賣人作為債權人進入債務人的破產程序，從而可能無法獲得完全清償或需要經過很長時間才能得到清償，有違公平原則。但是，如果管理人可以支付全部價款以請求出賣人交付標的物，雙方實現了各自的合同目的，自然應當予以支持。

四、取回權在重整期間的限制

《企業破產法》第七十六條規定：“債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。”當債務人合法占有他人財產時，債務人進入了破產重整程序，則債務人可能在重整的生產經營期間需要使用到該財產，而且，在債務人重整成功后，債務人和取回權人所約定的條件成就時，取回權人依然可以取回該財產。即使債務人重整不成功，當債務人進入破產清算程序后，取回權人依然可以依照《企業破產法》第三十八條的規定取回該財產。因此，對于處于重整期間的債務人合法占有的他人財產，要求取回應當符合事先約定的條件。

五、取回權行使的特殊要求

最高人民法院《關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定》（二）第三十條規定，“債務人占有的他人財產被違法轉讓給第三人，依據民法典第三百一十一條的規定第三人已善意取得財產所有權，原權利人無法取回該財產的，人民法院應當按照以下規定處理：（一）轉讓行為發生在破產申請受理前的，原權利人因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償；（二）轉讓行為發生在破產申請受理后的，因管理人或者相關人員執行職務導致原權利人損害產生的債務，作為共益債務清償。”

在上海市高級人民法院審理西北電網有限公司訴華夏證券股份有限公司西安南大街證券營業部取回權糾紛一案中，最高人民法院還針對此個案專門作出最高人民法院《關于西北電網起訴華夏證券取回權一案有關情況的復函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44號）。復函明確“取回權作為破產法上的一項特殊權利，其基礎是民法上的物的返還請求權。權利人向破產企業主張行使取回權的前提必須是其要求取回的標的物客觀存在，只有在此基礎上才可能通過取回權的行使獲得標的物的返還。反之，權利人只能依據有關事實向破產企業主張賠償損失。”

最高人民法院于2008年11月6日對海南省高級人民法院所作出的《關于長峰公司對一般結算賬戶上的資金能否行使取回權的問題請示的答復》（〔2008〕民二他字第33號）中亦稱“你院（2010）瓊民二終字第23號《關于長峰公司對一般結算賬戶上的資金能否行使取回權問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

同意你院審委會的第一種意見。根據貨幣所有與占有一致的原則，海南匯通國際信托投資公司對其占有的結算賬戶內資金享有所有權。海南匯通國際信托公司破產時，海南長豐有限公司可以申報債權，不享有所有權。”同時，最高人民法院《關于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產一案中董桂琴等50家商戶能否行使取回權問題請示的答復》（[2003]民二他字第14號）明確，董桂琴等50家商戶與亞細亞五彩購物廣場有限公司形成了委托收取銷售貨款的關系，現有證據不能證明五彩購物廣場對所收取的貨款開立專門賬戶加以管理，即五彩購物廣場代收的貨款沒有特定化。由于貨幣作為動產的特殊屬性，董桂琴等50家商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權關系，在企業破產還債程序中不能行使取回權，可以以普通債權人的身份參與破產財產的分配。

因此，在破產程序中對于實物的取回須以實物仍客觀存在由債務人占有為前提。對于貨幣資金或實物變現后的資金則需要以“特定化”作為前提條件即，具意味著有獨立性，不能混同。而在取回權標的物滅失或者毀損的情況下，取回權人只能追究債務人的違約責任或者侵權責任，并以違約責任或者侵權責任的債權人的身份向管理人申報普通債權。

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典型案例：（2021）最高法民再56號案新華證券有限公司、東北證券股份有限公司等一般取回權糾紛

案件概述

再審申請人新華證券有限公司（以下簡稱新華證券）、東北證券股份有限公司（以下簡稱東北證券）因與被申請人馬泰源一般取回權糾紛一案，不服吉林省高級人民法院（以下簡稱吉林高院）（2019）吉民終473號民事判決，向本院申請再審。本院以（2020）最高法民申778號民事裁定提審后，依法組成合議庭，于2021年6月8日通過移動微法院互聯網庭審系統公開開庭審理了本案。新華證券的委托訴訟代理人周金明、馮仁貴，東北證券的委托訴訟代理人李曉麗、郝明，馬泰源通過視頻方式參加了訴訟。本案現已審理終結。

審理經過

新華證券、東北證券依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項之規定向本院申請再審，請求：1.撤銷二審判決，維持一審判決；2.案件受理費由馬泰源承擔。

主要事實和理由為：（一）原審判決適用法律錯誤。行使取回權的前提是取回權標的物客觀存在，而馬泰源股票賬戶中的三只股票被賣出后的價款與王萍資金賬戶內的原有資金混同，且混同后的資金已經買入其他股票，馬泰源行使一般取回權的基礎已經不存在，其只能向新華證券申報債權。（二）原審判決認定東北證券托管期間實際掌控新華證券財產缺乏事實依據。新華證券被撤銷后，其證券業務及所屬證券營業部由東北證券托管，東北證券成立的托管組的職責是確保證券交易正常進行，積極配合新華證券撤銷工作組和清算組工作，從未實際掌控新華證券的財產。（三）馬泰源的訴訟請求是要求新華證券、東北證券賠償損失，而二審法院判令東北證券返還馬泰源202450元，超出了馬泰源的訴訟請求。

馬泰源辯稱，東北證券作為新華證券的托管方，行使的是對企業的證券業務的管理權和經營權，是對新華證券的資產實際占有控制的實體托管。《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）第三十八條規定了一般取回權，馬泰源的三只股票雖然被賣出，但是仍以貨幣形式存在，馬泰源行使一般取回權有法律和事實依據。綜上，新華證券、東北證券的再審申請缺乏事實和法律依據，應予駁回。

馬泰源向吉林省長春市中級人民法院（以下簡稱長春中院）起訴，請求：1.判令新華證券向馬泰源返還屬于馬泰源所有的A19xxxxxx6股票賬戶內的股票（即證券代碼為6xxxx3股票3500股、代碼為6xxxx0股票3500股、代碼為6xxxx4股票5000股，該三只股票2001年5月8日對應的市值202450元）；2.判令新華證券、東北證券賠償馬泰源損失。該三只股票市值202450元，從2001年5月8日起至實際給付完畢之日止的該款利息。2001年5月8日至起訴之日的利息為219089元，總計421539元；3.判令新華證券、東北證券承擔本案全部訴訟費用。

長春中院經審理查明：2000年9月27日，馬泰源在上海證券交易所開立了Ａ19xxxxxx6股票賬戶和10×××09資金賬戶，存入資金進行股票買賣。2001年5月8日，在未提供馬泰源授權的情況下，新華證券撤銷指定交易，將馬泰源證券賬戶中的三只股票（代號及股數分別為6xxxx3，3500股，轉入日收盤價12.44元；6xxxx0，3500股，轉入日收盤價18.46元；6xxxx4，5000股，轉入日收盤價18.86元，價值共計202450元）辦理指定交易到王萍的10xxxxx2資金賬戶下。2001年5月11日前，上述三只股票被全部賣出。此后，馬泰源10×××09資金賬戶發生多次交易，包括現金取款、股金劃入、劃出等。

根據中國證券監督管理委員會作出的《關于撤銷新華證券有限責任公司的決定》（證監機構字〔2003〕241號）、《關于指定東北證券有限責任公司托管新華證券有限責任公司證券業務及所屬證券營業部的通知》（證監機構字〔2003〕242號）及《關于同意東北證券有限責任公司設立證券營業部及證券服務部的批復》（證監機構字〔2004〕38號）和《關于同意關閉新華證券所屬證券營業部及服務部有關事項的批復》（證監機構字［2004］第39號）等文件，東北證券對新華證券進行了托管。

根據中國證券監督管理委員會《關于撤銷新華證券有限責任公司的決定》（證監機構字〔2003〕241號），由中國證券監督管理委員會成立的撤銷工作組委托，北京天健會計師事務所出具了《關于原新華證券截止2003年12月5日挪用客戶保證金情況的專項審計報告》，該報告配資賬戶情況表將王萍的1xxxxx2資金賬戶認定為配資賬戶，即王萍的1xxxxx2資金賬戶是問題賬戶。

2006年2月27日，依據新華證券清算組的要求，東北證券長春西安大路證券營業部將包括馬泰源A1952xxxxx在內的14個股票賬戶，全部指定交易到新華證券清算組開立的1想9xxxxx資金賬戶下。馬泰源A19xxxxxx股票賬戶于2006年3月6日在東北證券長春西安大路證券營業部辦理指定交易，指定到新華證券清算組19xxxx04資金賬戶下。2009年4月23日，經新華證券清算組申請，19988904賬戶戶名變更為新華證券破產管理人。

另查明，2008年10月10日，該院作出（2008）長民破字第34-1號民事裁定，受理新華證券清算組提出的新華證券破產清算申請。

又查明，馬泰源于2012年起訴東北證券、新華證券，請求：1.停止侵害，恢復馬泰源證券賬戶正常交易狀態；2.提供馬泰源證券賬戶從開戶日至今的資金流水及相關資金進出的財務憑證。

吉林高院（2015）吉民三終字第2號民事判決認定“造成馬泰源證券賬戶下掛在王萍的1001xxxx資金賬戶，之后又由于王萍的100xxxxx資金賬戶被認定為配資賬戶，進而被采取限制交易措施，其責任在于新華證券之前的違規經營。鑒于新華證券目前處于破產清算過程之中及馬泰源證券賬戶的實際情況，為保護自己的合法權益，馬泰源可向新華證券破產管理人申請證券賬戶剝離、確認，或者提起一般取回權訴訟。人民法院對證券賬戶權屬糾紛應當予以審理。”

馬泰源于2017年起訴新華證券、東北證券，請求新華證券、東北證券向馬泰源返還屬于其所有的A1x52xxxxx股票賬戶內的股票（證券代碼6x0xxx的股票1320股，證券代碼x0xxxx的股票7xxx2股，證券代碼6xxxx3的股票2xxx0股，證券代碼6xxx5的股票1xxx9股，2017年7月4日價值為1707629.55元）。該院（2017）吉01民初830號民事判決認定“在2001年5月8日至2001年5月11日期間，該三只股票被全部賣出，共計收入金額127830.67元，與王萍資金賬戶內原有的資金混同，并利用混同后的資金買入其他股票。由此可見，馬泰源享有所有權的股票僅為2001年5月8日其股票賬戶下掛至王萍賬戶時的三只股票，或此時該三只股票所對應的市值。因此，馬泰源享有取回權的范圍僅限于2001年5月8日其股票賬戶下掛至王萍賬戶時的三只股票。”

長春中院認為，關于馬泰源主張返還案涉三只股票是否超過訴訟時效問題。本案為一般取回權糾紛，一般取回權是以所有權或他物權為基礎的具有物權屬性的權利，而訴訟時效是對債權請求權的限制，故新華證券和東北證券以馬泰源之訴請已超過訴訟時效為由進行抗辯于法有悖，不予支持。

關于案涉三只股票能否返還問題。《企業破產法》第三十八條規定“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”依據本條規定，債務人進入破產程序后，權利人認為債務人占有的財產不屬于債務人的，應當向管理人申請取回。管理人對取回不予認可的，權利人可以向人民法院起訴要求取回財產。

本案中，案涉三只股票已于2001年5月11日前被售出，馬泰源行使一般取回權的前提已不存在，故其訴請取回該三只股票缺乏事實根據，該院亦不予支持。關于新華證券和東北證券應否賠償馬泰源損失202450元并支付利息問題。新華證券在未獲得馬泰源授權的情況下，將馬泰源股票賬戶內的案涉三只股票辦理指定交易到王萍的資金賬戶下，系違規操作。馬泰源如認為新華證券上述行為侵害其合法權益，應當向新華證券進行主張。但因新華證券已于2008年10月10日被人民法院受理破產申請，依據《企業破產法》第四十四條之規定，馬泰源應當就其權益損失向新華證券管理人申報債權，而非訴訟主張侵權賠償。

本案審理過程中，馬泰源認可其至今未就本案所主張的損失向新華證券申報債權，該院亦向馬泰源進行了釋明，但馬泰源堅持其訴訟請求。東北證券依據中國證券監督管理委員會的決定于2003年12月至2004年4月對新華證券的證券業務及所屬證券營業部進行托管，案涉三只股票早于托管期間被處置，故馬泰源訴請由東北證券賠償損失依據不足。

綜上，長春中院依照《中華人民共和國企業破產法》第三十八條、第四十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決駁回馬泰源的訴訟請求。案件受理費7624元，由馬泰源負擔。

馬泰源不服一審判決，向吉林高院提起上訴，請求：1.撤銷一審判決，依法改判由新華證券返還A19xxxxxx6股票賬戶內原三只股票市值共計202450元，新華證券和東北證券賠償損失219089元。2.一、二審案件訴訟費由新華證券和東北證券承擔。

對于一審判決查明的事實，吉林高院予以確認。

吉林高院認為，馬泰源要求行使取回權符合法律規定，一審判決適用法律不當。主要理由為：首先，依照《企業破產法》第三十八條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外”。據此，馬泰源的訴訟請求是否能夠得到支持，應明確破產企業是否占有了馬泰源的財產。本案中，該賬戶內股票（代號及股數分別為6xxxx3，3500股，轉入日收盤價12.44元；6xxxx30，3500股，轉入日收盤價18.46元；6xxxx4，5000股，轉入日收盤價18.86元，價值共計202450元）本為馬泰源所有的財產權益在2001年5月8日，當新華證券未經馬泰源授權，辦理指定交易到王萍資金賬戶下時，馬泰源即失去了對該財產的控制，且由王萍的1xxxxxx2資金賬戶認定為配資賬戶可見，新華證券在該時間即取得了對案涉財產的占有，并且，該占有結果的發生，并非基于雙方對合同約定之履行。

雖然在新華證券占有行為實施的當時，該財產為股票，但該股票所對應的貨幣數額已經確定，且該貨幣數額與三只股票的指向關系亦為特定，因此，應當認定新華證券占有了不屬于其的財產權益，該財產的權利人馬泰源依照前述法律規定要求對202450元行使取回權于法有據。東北證券為新華證券的托管方，其實際掌控著包括案涉資金在內的財產，因此，其亦負有返還義務。其次，因馬泰源在本案中所提起系取回權之訴，其取回之范圍應限于被破產企業占有之財產。由上可見，馬泰源的財產權益所針對的對象是該三只股票及其所對應的特定價值。該股票本身并未產生孳息，馬泰源主張股票價值所對應之貨幣被占用所產生的損失，并不屬于取回權范疇，一審法院告知其申報債權并無不當。馬泰源的該項上訴請求該院不予支持。

綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律不當。吉林高院依照《中華人民共和國企業破產法》第三十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項之規定，判決如下：一、撤銷一審判決；二、新華證券、東北證券于判決生效之日起十日內返還馬泰源202450元；三、駁回馬泰源的其他訴訟請求。一審案件受理費7624元，二審案件受理費7624元，合計15248元，由馬泰源負擔7323元，由新華證券、東北證券共同負擔7925元。

再審法院認為

本院認為，《企業破產法》第三十八條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外”，取回權是破產法規定的一項權利，其基礎是民法上的返還原物請求權，以取回權標的物仍客觀存在為前提。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第三十條的規定，如果標的物在破產申請受理前已經被違法轉讓給第三人，且該第三人已善意取得所有權，則原權利人不能再行使取回權，其因財產損失形成的債權只能作為普通債權清償。

本案中，新華證券在未取得馬泰源授權的情況下，擅自處分馬泰源證券賬戶項下的三只股票，他人已善意取得股權，故馬泰源不能再取回其賬戶中原有的上述三只股票。即便轉讓取回權標的物所得的價金可以由原權利人取回，也應滿足該價金尚未交付給債務人，或者雖已交付給債務人但能與債務人財產予以區分這一前提條件。

本案中，處分馬泰源三只股票所得的價款進入了王萍1xxxxxx2資金賬戶，且已與賬戶內的其他資金混同，不符合上述條件。綜合考慮前述情形，馬泰源行使取回權的基礎已不存在，二審判決支持馬泰源有關取回案涉三只股票市值的訴訟請求，適用法律錯誤，應予糾正。馬泰源雖無法行使一般取回權，但不影響其向新華證券主張損害賠償或者不當得利之債，在新華證券已進入破產清算程序的情況下，馬泰源可以依據《企業破產法》第四十四條的規定向新華證券破產管理人申報債權。

馬泰源的股權被新華證券通過違規操作無權處分時，東北證券尚未托管新華證券的證券業務及所屬證券營業部。《證券公司風險處置條例》第九條規定，托管人在托管期間應保障證券公司證券經紀業務正常合規運行，必要時依照規定墊付營運資金和客戶的交易結算資金、采取有效措施維護托管期間客戶資產的安全、核查證券公司存在的風險，及時向國務院證券監督管理機構報告業務運行中出現的緊急情況，并提出解決方案，及國務院證券監督管理機構要求履行的其他職責。在馬泰源未舉證證明東北證券在托管新華證券期間存在違反上述《證券公司風險處置條例》規定的法定職責從而導致其財產損失的情況下，二審判決判令東北證券承擔返還責任于法無據，本院予以糾正。如馬泰源有證據證明東北證券等相關當事人違反法定義務導致其財產損失，可另行主張權利。

再審法院查明

綜上，新華證券和東北證券的再審請求成立；原審判決認定事實基本清楚，但適用法律有誤，應予糾正。本院依照《中華人民共和國企業破產法》第三十八條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第三十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零七條第二款之規定，判決如下：

一、撤銷吉林省高級人民法院（2019）吉民終473號民事判決；

二、維持吉林省長春市中級人民法院（2019）吉01民初88號民事判決。

一審案件受理費7624元，由馬泰源負擔。二審案件受理費7624元，由新華證券有限公司和東北證券股份有限公司共同負擔。

本判決為終審判決。

——選自裁判文書網

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原標題： 破產實務 | 取回權糾紛處理指南