同業(yè)競爭是指上市公司的股東（包括絕對控股股東和相對控股股東）所從事的業(yè)務同該上市公司業(yè)務構成或可能構成直接或間接的競爭關系。以上情形可能導致公司的經(jīng)營混亂或者被利用進行利己安排，該種行為不僅削弱目標公司的市場競爭力還會不正當減損公司的利益。

在《中華人民共和國公司法》中，針對同業(yè)競爭的規(guī)定主要體現(xiàn)在第148條：“董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。”

根據(jù)《再融資審核非財務知識問答》中有關競爭方及同業(yè)的認定，以及其他相關法律法規(guī)確認同業(yè)競爭盡調的對象。

1. “競爭方”的認定

1)  控股股東和實際控制人及其控制的企業(yè)；

2)  控股股東和實際控制人（如為自然人）的直系親屬（包括配偶、父母、子女）及其控制的企業(yè)；

3)  控股股東、實際控制人的其他近親屬及其控制的企業(yè)，但申請人能夠充分證明與前述相關企業(yè)在歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務、技術、財務等方面完全獨立且報告期內無交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應商相對獨立的除外；

4)  控股股東、實際控制人的其他親屬及其控制的企業(yè)一般不認定為競爭方，但對于可能存在利用親屬關系，或通過解除婚姻關系規(guī)避競爭方認定的，以及在資產(chǎn)、人員、業(yè)務、技術、財務等方面具有較強關聯(lián)，且報告期內有較多交易或資金往來，或者銷售渠道、主要客戶及供應商有較多重疊的，應嚴格審核。

2. 同業(yè)認定

競爭方所從事業(yè)務與上市公司業(yè)務具有同類性、可替代性和競爭性。

綜上，同業(yè)競爭盡調的對象主要包括目標公司的實際控制人；控股股東；持股5%以上的自然人、法人；達到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的20%但未超過30%的投資者及其一致行動人（針對上市公司）；董監(jiān)高及關系密切的家庭成員及其控制的其他企業(yè)等。（更為詳細的盡調對象，詳見后附表格）

首發(fā)業(yè)務：《首發(fā)業(yè)務若干問題解答（2020修訂）》

問：發(fā)行上市監(jiān)管對同業(yè)競爭行為作出了限制性規(guī)定，發(fā)行人及中介機構在核查判斷同業(yè)競爭事項時，應當主要關注哪些方面？

答：

1)  核查范圍。中介機構應當針對發(fā)行人控股股東(或實際控制人)及其近親屬全資或控股的企業(yè)進行核查。

2)  判斷原則。應按照實質重于形式的原則，結合相關企業(yè)歷史沿革、資產(chǎn)、人員、主營業(yè)務等方面與發(fā)行人的關系，以及業(yè)務是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突、是否在同一市場范圍內銷售等，論證是否與發(fā)行人構成競爭；不能簡單以產(chǎn)品銷售地域不同、產(chǎn)品的檔次不同等認定不構成同業(yè)競爭。

對于控股股東、實際控制人控制的與發(fā)行人從事相同或相似業(yè)務的公司，發(fā)行人還應當結合目前自身業(yè)務和關聯(lián)方業(yè)務的經(jīng)營情況、未來發(fā)展戰(zhàn)略等，在招股說明書中披露未來對于相關資產(chǎn)、業(yè)務的安排，以及避免上市后出現(xiàn)同業(yè)競爭的措施。

3)  親屬控制的企業(yè)應如何核查認定。如果發(fā)行人控股股東或實際控制人是自然人，其夫妻雙方直系親屬（包括配偶、父母、子女）控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關系的，應認定為構成同業(yè)競爭。

再融資業(yè)務：《再融資業(yè)務若干問題解答（2020修訂）》

問1：關于同業(yè)競爭，發(fā)行人和中介機構應當從哪些方面進行信息披露或核查？

答：

1) 關于同業(yè)競爭的核查

√  核查發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)是否存在同業(yè)競爭；

√  已存在的同業(yè)競爭是否已制定解決方案并明確未來整合時間安排；

√  已做出的關于避免或解決同業(yè)競爭承諾的履行情況及是否存在違反承諾的情形，是否損害上市公司利益，并發(fā)表核查意見。

√  募投項目實施后是否新增同業(yè)競爭。

2) 關于同業(yè)競爭的信息披露要求

發(fā)行人應當在募集說明書中披露下列事項：

√  發(fā)行人是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，發(fā)行人應當對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。

√  對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應當披露解決同業(yè)競爭的具體措施。

√  發(fā)行人應當披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭措施的有效性所發(fā)表的意見。

問2：發(fā)行人及其控股股東或實際控制人曾出具公開承諾的，申請再融資時有哪些注意事項？中介機構核查應當注意哪些方面？

答：

針對發(fā)行人及其控股股東或實際控制人作出的公開承諾（包括但不限于解決同業(yè)競爭、資產(chǎn)注入、股權激勵、解決產(chǎn)權瑕疵、持股意向等各項承諾事項），發(fā)行人和中介機構在進行信息披露和核查時應當注意下列事項：

（1）承諾內容是否符合《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》（證監(jiān)會公告〔2013〕55號，以下簡稱4號指引）的要求。承諾事項必須有明確的履約時限，不得使用“盡快”“時機成熟時”等模糊性詞語，承諾履行涉及行業(yè)政策限制的，應當在政策允許的基礎上明確履約時限。發(fā)行人應對承諾事項的具體內容、履約方式及時間、履約能力分析、履約風險及對策、不能履約時的制約措施等方面進行充分的信息披露。承諾相關方在作出承諾前應分析論證承諾事項的可實現(xiàn)性并公開披露相關內容，不得承諾根據(jù)當時情況判斷明顯不可能實現(xiàn)的事項。

（2）如存在承諾內容不符合4號指引的情形，承諾相關方應當進行規(guī)范，中介機構應當對規(guī)范后的承諾內容是否符合4號指引的規(guī)定發(fā)表意見。

（3）承諾相關方是否存在超期未履行承諾或違反承諾的情形。如承諾確已無法履行或者履行承諾將不利于維護上市公司利益的，承諾相關方應充分披露原因，并將變更承諾或豁免履行承諾事項提交股東大會審議，承諾相關方及關聯(lián)方應當回避表決。獨立董事、監(jiān)事會應當就承諾相關方提出的變更方案是否合法合規(guī)、是否有利于保護上市公司或投資者的利益發(fā)表意見。變更方案未經(jīng)股東大會審議通過且承諾到期的，視同超期未履行承諾。

（4）該事項是否導致上市公司的權益被控股股東或實際控制人嚴重損害，或嚴重損害投資者合法權益。

對目標公司已有的或明顯潛在同業(yè)競爭情況，常見的解決同業(yè)競爭的方式有整合、剝離、承諾、劃分、注銷五種，以下結合案例進行解析：

案例一【關鍵詞: 整合、變更控制權】

2014年7月經(jīng)證監(jiān)會核準，國泰君安受讓上海國際集團有限公司所持有的上海證券51%股權，上海證券成為國泰君安的控股子公司。根據(jù)批復要求，國泰君安需自控股上海證券之日起5年內解決與上海證券及其子公司海際證券的同業(yè)競爭問題。

2016年3月經(jīng)中國證監(jiān)會核準，國泰君安通過上海聯(lián)合產(chǎn)權交易所公開掛牌轉讓了海際證券66.67%股權，解決了與海際證券的同業(yè)競爭問題。

2019年7月國泰君安披露《關于籌劃解決與上海證券同業(yè)競爭問題有關事項的公告》，擬通過上海證券實施增資擴股，由百聯(lián)集團等投資者認繳新增資本的出資，增資完成后，百聯(lián)集團將成為上海證券的控股股東，以解決同業(yè)競爭問題。2021年2月9日，公司披露《關于解決與上海證券同業(yè)競爭問題有關事項完成的公告》，公告顯示上海證券已根據(jù)中國證監(jiān)會批復要求及有關國資管理規(guī)定完成了驗資、國有產(chǎn)權變更登記、新增注冊資本的工商變更登記等必要手續(xù)，并領取了新的工商營業(yè)執(zhí)照。國泰君安持有上海證券的股權比例變更為24.99%，上海證券不再為其控股子公司，同業(yè)競爭問題已解決。

小 結：

案例二【關鍵詞: 重組、剝離】

金隅集團隸屬于北京市國資委，由北京市建材工業(yè)局發(fā)展而來，主要業(yè)務包括水泥及預拌混凝土、新型建材制造及商貿物流等。冀東集團前身為河北省冀東水泥集團有限責任公司，冀東水泥是其旗下上市公司，主要業(yè)務為生產(chǎn)和銷售水泥熟料、各類硅酸鹽水泥和水泥相關的建材產(chǎn)品。

2016年4月，金隅集團與河北省唐山市國資委、冀東集團簽署重組框架協(xié)議，正式與冀東集團進行戰(zhàn)略重組。雙方股權重組于當年10月實施完畢，金隅集團成為冀東發(fā)展集團的控股股東，并擁有其55%的股權，由此成為冀東水泥的間接控股股東。

然而，因金隅集團與冀東集團曾都以水泥為主打業(yè)務，重組后不可避免地出現(xiàn)了同業(yè)競爭問題。2021年1月6日，金隅集團發(fā)布公告稱將全部剝離水泥業(yè)務，擬將水泥等業(yè)務相關資產(chǎn)通過增資合資公司及現(xiàn)金出售兩種方式注入冀東集團旗下唐山冀東水泥股份有限公司（簡稱“冀東水泥”）。同時，金隅集團以所持有的贊皇金隅水泥有限公司等7家公司的股權出資，冀東水泥以所持有的臨澧冀東水泥有限公司等5家公司的股權及24.82億元現(xiàn)金出資，雙方共同向合資公司——金隅冀東水泥（唐山）有限責任公司增資。

小 結：

2020年3月12日，浙江錦盛新材料股份有限公司（首發(fā)）獲通過，發(fā)審委會議就發(fā)行人報告期內與實際控制人的關聯(lián)企業(yè)存在交易提出詢問。

招股書中關于“同業(yè)競爭”的說明：公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)不存在同業(yè)競爭；為避免未來可能的同業(yè)競爭，公司控股股東、實際控制人阮榮濤、高麗君夫婦均已向公司出具了《關于不從事同業(yè)競爭的承諾函》。根據(jù)公司現(xiàn)有的技術水平、生產(chǎn)管理能力及采購、銷售體系，公司有能力獨立實施本次募集資金投資項目，并保障項目投產(chǎn)后的有效運營和實現(xiàn)經(jīng)濟效益。本次募集資金投資項目實施后，不會使公司與關聯(lián)方產(chǎn)生同業(yè)競爭，也不會對公司的獨立性產(chǎn)生不利影響。

小 結：

東軟慧聚通過劃分業(yè)務專屬行業(yè)解釋不存在同業(yè)競爭。披露信息：

（1）公司與控股股東及其控制的其他企業(yè)之間同業(yè)競爭情況

公司與遼寧東創(chuàng)的控股股東東軟集團下轄的ERP事業(yè)部的部分業(yè)務重合，都有ERP實施與運維服務業(yè)務，該部分業(yè)務存在潛在同業(yè)競爭關系。為解決此潛在競爭業(yè)務，也為規(guī)范集團內部經(jīng)營范圍，2009年東軟集團對公司和集團轄下的“ERP事業(yè)部”（現(xiàn)已并入并成為“解決方案事業(yè)部”的部分業(yè)務內容）的目標市場進行了明確的劃分，設定了各自業(yè)務的專屬行業(yè)，其中：“ERP事業(yè)部”負責石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電等行業(yè)，北京東軟慧聚信息技術有限公司負責煙草行業(yè)（包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機設備配套企業(yè)）、電力行業(yè)（包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè)）及“ERP事業(yè)部”未涉及的其他行業(yè)。

為徹底解決上述潛在的同業(yè)競爭問題，東軟集團承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業(yè)競爭的業(yè)務進行分拆、分批轉讓至公司，以徹底解決潛在的同業(yè)競爭問題。暫緩轉讓的主要原因為該部分業(yè)務存在一些優(yōu)質客戶，如何將這些資源順利延續(xù)到公司，需要一定的時間以及較大的資金投入。因此，需等公司掛牌后進行融資以收購該部分業(yè)務。

小 結：

凱撒旅游2015年重大資產(chǎn)重組中，海航集團及海航旅游做出有關解決同業(yè)競爭承諾，2019年11月上市公司披露《關于股東完成解決同業(yè)競爭承諾的公告》，公告披露，海航集團已通過部分托管、部分注銷的方式解決同業(yè)競爭問題，其中由于大新華國際會議展覽有限公司及其分公司共8家擬注銷主體，相關流程較為復雜，注銷所需時間較長，上市公司分別于2017年11月9日及2018年11月9日通過2017年第五次臨時股東大會、2018年第七次臨時股東大會決議審議通過，延長了履行該項同業(yè)競爭解決的期限，2019年11月12日，大新華國際會議展覽有限公司已收悉北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)督管理局下發(fā)《注銷核準通知書》，該企業(yè)已完成注銷程序，故此針對大新華會展解決同業(yè)競爭的承諾已履行完畢。

小 結：