中國破產(chǎn)法論壇 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風(fēng)知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：陳宇
來源：中國破產(chǎn)法論壇（ID：bjbankruptcylaw）
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2020年10月24日-25日，由中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心、中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會法律事務(wù)部、北京破產(chǎn)法庭、北京市破產(chǎn)法學(xué)會共同主辦的“第十一屆中國破產(chǎn)法論壇”在京成功舉辦。來自全國各地400余位參會嘉賓圍繞論壇主題“營商環(huán)境優(yōu)化建設(shè)中的破產(chǎn)法律制度改革與完善”及其“破產(chǎn)審判府院聯(lián)動與營商環(huán)境”“管理人制度與信息化建設(shè)”“債務(wù)人財產(chǎn)與債權(quán)保障”“重整程序與困境拯救”“個人破產(chǎn)立法問題”“合并破產(chǎn)與跨境破產(chǎn)”等六個具體議題進(jìn)行了為期一天半的深入研討。
中國破產(chǎn)法論壇微信公眾號將持續(xù)為大家推送各位嘉賓在會議上的精彩發(fā)言，下面推送的是湖南天地人律師事務(wù)所律師陳宇在論壇上的主題演講。
關(guān)于破產(chǎn)程序中民法典溯及力的思考
湖南天地人律師事務(wù)所律師 陳宇
《民法典》即將于2021年1月1日生效，會涉及法的效力問題，包括法的溯及力問題；根據(jù)以往的經(jīng)驗，一般是在新法實施前，最高人民法院會就新法的溯及力問題作出司法解釋，對新法的溯及力作出明確的適用指引；同時， 我們注意到，世界銀行在對我國營商環(huán)境進(jìn)行評價過程中，測算出我國辦理破產(chǎn)案件的周期平均為1.7年；而我們都知道，我國歷經(jīng)數(shù)年仍懸而未決的破產(chǎn)案件絕不是個案，也就是說，我國破產(chǎn)案件辦理時間往往較長，跨越《民法典》實施日期的案件肯定不在少數(shù)。這樣，我們很可能會在同一破產(chǎn)案件中，遇到在新法生效日期前后成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或財產(chǎn)權(quán)利如何認(rèn)定、債務(wù)人財產(chǎn)如何處分等問題。考慮不周到，簡單地在司法解釋中規(guī)定《民法典》“可以溯及既往”或“不能溯及既往”，都很可能會出現(xiàn)“同案不同判”情形或其他難以自恰的觀點和做法。這不僅會影響司法權(quán)威，還有可能引起影響社會穩(wěn)定的問題出現(xiàn)。所以，在《民法典》即將實施前，破產(chǎn)法理論和實務(wù)界，不可忽視上述問題。今天，借“中國破產(chǎn)法論壇”這個平臺，我將我個人的思考分享出來，以引起更多的關(guān)注、討論和重視。
一、法的溯及力基本含義
法的溯及力是指，法律對其生效之前發(fā)生的某些行為和事件中的有關(guān)主體是否適用，如果是，則該法律便具有溯及既往的效力；如果不是，則該法律便不具有溯及既往的效力。世界上絕大多數(shù)的國家，遵從法不溯及既往原則，通俗地講，即“老人老辦法，新人新辦法”。
現(xiàn)代法治的精髓就是制約公權(quán)，法不溯及既往原則是依法治國原則的下位原則，即法不溯及既往原則是從依法治國原則派生出來的，就是要求執(zhí)掌公權(quán)者不得溯及既往地配置權(quán)利義務(wù)，從而保護普通的善良人的正當(dāng)行為預(yù)期。我國《立法法》第九十三條明確規(guī)定了法不溯及既往的法律適用原則，彰顯了我國尊重和保護人權(quán)，限制國家權(quán)力的法治精神。
二、我國民法領(lǐng)域關(guān)于法的溯及力的立法現(xiàn)狀
嚴(yán)格從《立法法》第九十三條作文義理解，立法者只能制定“有利溯及既往”的法律， 而不能制定不利溯及既往的法律。經(jīng)過對《民法典》涵蓋的各單行法的司法解釋進(jìn)行梳理，在確定法的溯及力問題時，相關(guān)司法解釋主要呈現(xiàn)為以下特點：第一，新法的司法解釋具有一定滯后性，鮮有新法生效同時公布相關(guān)司法解釋。第二，司法解釋一般以新法生效日為基準(zhǔn)日，在該基準(zhǔn)日前已結(jié)束的行為，新法一般沒有溯及力；在該基準(zhǔn)日未結(jié)束的行為，包括過去的事實或事實效果持續(xù)至新法生效日后的，新法一般具有即行效力。第三，舊法中屬于立法空白、新法創(chuàng)設(shè)的法律，新法一般具有溯及力。如《合同法司法解釋（一）》第二條規(guī)定：“合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生糾紛，適用新法的規(guī)定。”有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為這類司法解釋無疑在一定程度上突破了《立法法》關(guān)于法無溯及力的規(guī)定。《全國人大會常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》明確了司法解釋是具有普遍效力的法律適用方面的文件，理應(yīng)遵循《立法法》有關(guān)法不溯及既往的原則。法律溯及既往可在不違背法律正當(dāng)性的前提下作出一定突破，但這種突破不能違背以下原則：第一，不能破壞有利溯及既往規(guī)則。第二，不能破壞法律溯及既往之法的安定性和信賴?yán)娴睦碚摶A(chǔ)。第三，如果需要損害個人自由，只有為維護基本的公共秩序和善良風(fēng)俗的民事法律才能溯及既往。第四，法律沒有明文規(guī)定可以溯及既往時，一般應(yīng)作“不溯及推定”。
三、關(guān)于《民法典》溯及力問題的思考
為了實現(xiàn)黨中央對《民法典》的期許，使《民法典》真正成為我國社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，穩(wěn)定民眾對民事行為和事件的正常預(yù)期，在制定《民法典》溯及力的規(guī)則時，可以從以下幾方面進(jìn)行考慮：首先，繼承和發(fā)揚以前單行法司法解釋關(guān)于法律適用方面的探索成果，如對《民法典》生效前已結(jié)束的行為，原則上不賦予《民法典》溯及力。其次，可以借鑒瑞士民法典，針對人格法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、時效、契約等具體情況，根據(jù)不同分篇的適用對象分別制定適用規(guī)則，以避免簡單、籠統(tǒng)地作出規(guī)定，損害法典的權(quán)威性。第三，可以區(qū)分法定狀態(tài)與意定狀態(tài)的法律關(guān)系，設(shè)立法律溯及力規(guī)則，法定狀態(tài)的權(quán)利義務(wù)，以溯及既往為原則，不溯及既往為例外補充；意定狀態(tài)的法律關(guān)系，則應(yīng)以法無溯及力為原則，即行生效為例外。第四，確定“空白溯及既往”原則，即將新創(chuàng)設(shè)的規(guī)范適用于新法實施前發(fā)生的行為和自然事實。
四、跨越《民法典》生效日債權(quán)審查等問題
破產(chǎn)程序猶如法律試金石，能檢測出法律正義與否，能評估法律被廣大民眾的接受程度。僅就破產(chǎn)案件的債權(quán)審查看，《民法典》規(guī)定的動產(chǎn)價款購買優(yōu)先權(quán)、債的保全等是否具有溯及力，對破產(chǎn)案件相關(guān)債權(quán)的性質(zhì)和受償率等都有重大影響；《民法典》有關(guān)抵押物的處分權(quán)的規(guī)定，對于破產(chǎn)案件中管理人處分債務(wù)人財產(chǎn)行為也有重大影響。本人認(rèn)為，對于跨越《民法典》生效日的破產(chǎn)案件中的民事法律關(guān)系的法律適用問題，原則上宜以破產(chǎn)案件受理日作為確定法律適用的分界線，并輔以“空白溯及既往”為補充，對特定情形還要考慮以合同成立日或行為發(fā)生日的法律來認(rèn)定相應(yīng)法律關(guān)系；同時，應(yīng)盡快制定相應(yīng)司法解釋。這既有利于人們合理預(yù)期行為后果，也能使社會秩序保持連續(xù)性和確定性，維護法律的權(quán)威和秩序價值。
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原標(biāo)題： 主題演講|陳宇：關(guān)于破產(chǎn)程序中民法典溯及力的思考
