作者：王恒律師|股度股權(quán)律師團(tuán)隊(duì)

來源：股度股權(quán)（ID：laws51）

1、無所謂，形式而已，粗糙

2、事無巨細(xì)，非常復(fù)雜，惹人煩

3、不具有可操作性，發(fā)生問題后難以有效保護(hù)自己的合法權(quán)益。

以上三種情形，也是實(shí)務(wù)中的痛點(diǎn)，而合格的并購(gòu)律師不僅精通法律法規(guī)，還熟悉商業(yè)背景和行業(yè)慣例，清楚并購(gòu)交易流程，對(duì)可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行提前布控。尤其是大型的并購(gòu)項(xiàng)目，被并購(gòu)方可能會(huì)披露自己的商業(yè)秘密、核心知識(shí)產(chǎn)權(quán)、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，甚至客戶信息。因此，保密協(xié)議是確保并購(gòu)交易安全的第一道關(guān)口，而一個(gè)成功的并購(gòu)交易始于一份高品質(zhì)的的保密協(xié)議。

上節(jié)課我們介紹了簽訂保密協(xié)議原因，那么，在正式講解保密協(xié)議審核要點(diǎn)之前，我想先讓大家想象一下保密協(xié)議有哪些特點(diǎn)？

一、保密協(xié)議的特點(diǎn)

1、具有法律約束力。不要想當(dāng)然地認(rèn)為保密協(xié)議就像會(huì)議紀(jì)要、備忘錄那樣沒有法律效力。不是的，保密協(xié)議是一經(jīng)簽署，就具有法律約束力的，所以，簽署保密協(xié)議要?jiǎng)?wù)必重視，各個(gè)條款都是雙方博弈的結(jié)果。

2、溯及范圍大。不僅是簽署并購(gòu)當(dāng)事人雙方，還有接觸、知曉并購(gòu)過程中重要信息的單位和個(gè)人，比如中介機(jī)構(gòu)和參與項(xiàng)目的人員，以及公司的董事、監(jiān)事、高管，以及負(fù)責(zé)具體事務(wù)的工作人員，乃至相關(guān)人員的近親屬。

3、博弈性強(qiáng)。披露方當(dāng)然想要擴(kuò)大保密信息的范圍、期限，而并購(gòu)方當(dāng)然想要縮減保密信息的范圍和保密期限。所以，并購(gòu)律師首先要了解自己代表哪一方。對(duì)于約束性條款，雙方也應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，做到實(shí)質(zhì)公平和有效保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)過度限制一方權(quán)利或增加額外的義務(wù)。

4、常見且必需。保密協(xié)議是非常常見的合同，是為達(dá)成正式協(xié)議而訂立的初步協(xié)議，是雙方訂立正式協(xié)議的基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)并購(gòu)目標(biāo)而必需要簽訂的協(xié)議，它不僅能夠降低法律風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)造價(jià)值，幫助實(shí)現(xiàn)并購(gòu)目標(biāo)，甚至能夠創(chuàng)造潛在的機(jī)會(huì)，比如并購(gòu)成功后，雙方成為戰(zhàn)略合作伙伴。

二、差的保密協(xié)議可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)？

1、并購(gòu)交易消息泄露，提高并購(gòu)方的并購(gòu)成本

2、一方違約后，守約方遭受損失卻得不到合理賠償

3、商業(yè)秘密被披露或?yàn)E用，公司競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)受損。

因此，無論是草擬還是審查保密協(xié)議，首先要明白自己代表哪一方？這一點(diǎn)非常重要。只有明白自己代表哪一方，才能正確評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)和作出防范風(fēng)險(xiǎn)的正確舉措。畢竟，保密協(xié)議本身就是雙方分配權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的依據(jù)。其次，還要明確委托方的關(guān)鍵訴求和權(quán)力機(jī)構(gòu)、管理層的立場(chǎng)和態(tài)度。

三、以下是保密協(xié)議的審核要點(diǎn)

（一）關(guān)注簽約主體、披露主體和約束主體

一般來說，保密協(xié)議的簽約主體，即對(duì)保密協(xié)議項(xiàng)下的保密信息享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體，即保密信息的披露方和接收方。但保密義務(wù)的締約方可能與并購(gòu)交易的主體完全一致，也可能不一致，例如締約方并購(gòu)交易主體的母公司或?qū)嶋H控制人。

但不管是簽約主體、披露主體，還是其他應(yīng)當(dāng)履行保密義務(wù)的單位或個(gè)人，保密協(xié)議中一定要約定清楚負(fù)有保密義務(wù)的主體有哪些？保密協(xié)議約束的主體范圍有哪些？也即保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確約束主體包含并購(gòu)交易的直接相關(guān)方、關(guān)聯(lián)企業(yè)和關(guān)聯(lián)方。因此，如果是股權(quán)并購(gòu)，尤其涉及部分股東出讓股權(quán)的情況下，可以考慮將披露方的股東列進(jìn)保密協(xié)議里的締約主體一方，而對(duì)于保密信息接收方，將接收方的關(guān)聯(lián)企業(yè)、關(guān)聯(lián)方、股東、高管及其聘請(qǐng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)（如律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、評(píng)估機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)顧問等）、負(fù)責(zé)或參與相關(guān)事務(wù)的人員，以及確有必要接觸保密信息的人員也同時(shí)列進(jìn)保密協(xié)議成為承擔(dān)保密義務(wù)的主體。應(yīng)當(dāng)約定，如果應(yīng)當(dāng)負(fù)有保密義務(wù)的人違約，締約方或其大股東、實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）關(guān)注非保密信息范圍和可披露對(duì)象

一般來說，并購(gòu)交易中所涉及的保密信息應(yīng)當(dāng)包括：

1、雙方正在商洽的并購(gòu)交易本身；

2、保密協(xié)議和合作意向書本身；

3、未公開的專有技術(shù)；

4、未公開的數(shù)據(jù)分析、研究報(bào)告、產(chǎn)品配方等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的科研成果；

5、正在開展的研發(fā)項(xiàng)目；

6、正在進(jìn)行中的投資交易；

7、經(jīng)營(yíng)合同；

8、投標(biāo)文件；

9、客戶名單；

10、財(cái)務(wù)信息，包括但不限對(duì)方的財(cái)務(wù)憑證、財(cái)務(wù)報(bào)表、審計(jì)報(bào)告、銀行流水；

11、未公開的商業(yè)計(jì)劃書；

12、勞動(dòng)用工信息，包括但不限于員工花名冊(cè)、勞動(dòng)合同、員工手冊(cè)、工資表等；

13、自身承擔(dān)保密義務(wù)的其他信息；

14、與潛在交易相關(guān)的其他敏感或?qū)Ｓ行畔ⅰ?/p>

除了關(guān)注保密信息外，還應(yīng)對(duì)非保密信息或者保密信息的例外做明確約定，并約定可披露對(duì)象的范圍和保密信息的使用范圍，以及萬一保密信息泄露后的通知義務(wù)、并購(gòu)交易完成或終止后的銷毀或返還義務(wù)。

一般而言，下列信息不應(yīng)當(dāng)列為保密信息的范疇：

（1）協(xié)議簽署之前已經(jīng)為信息接收方所獲得的信息；

（2）公眾渠道可以獲得的信息；

（3）從有權(quán)披露信息的第三方獲得的信息；

（4）非經(jīng)披露而自行研發(fā)獲得的信息。

（三）關(guān)注保密方式與保密期限

保密方式，也稱保密措施。落實(shí)保密工作需要特定的保密措施，如對(duì)于披露的保密信息，要求只在專門設(shè)置的辦公室或會(huì)議室進(jìn)行資料查閱，不得進(jìn)行掃描、復(fù)制或拍照。對(duì)接觸保密信息的人員和接收相關(guān)保密材料的專業(yè)人員，要求他們出具承諾書，并要求他們?cè)谑褂没虿殚喭晷畔⒑蠹皶r(shí)銷毀和刪除全部的相關(guān)文件，或者返還保密資料，并提供銷毀證據(jù)，出具承諾。并且，一般會(huì)特別約定信息溝通的方式和雙方各自的聯(lián)系人，這對(duì)日后發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的證據(jù)收集非常重要。因?yàn)殒i定了信息接收方式，相當(dāng)于建立了一個(gè)安全可控的信息通道，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，至少能做到有據(jù)可查。

另外，在保密協(xié)議約定的保密期限內(nèi)，采取必要手段和措施防止保密信息的泄露，例如執(zhí)行嚴(yán)格的保密制度，對(duì)保密文件的存放進(jìn)行有效的物理隔離，設(shè)置保密室、保險(xiǎn)箱、保險(xiǎn)柜。并且對(duì)涉密人員進(jìn)行保密培訓(xùn)，簽署內(nèi)部的保密協(xié)議或者保密承諾書。

對(duì)于保密期限，建議針對(duì)不同的保密內(nèi)容約定不同的保密期限，而不是一概而論。

舉例來講：

1、“XX商業(yè)計(jì)劃書、XX戰(zhàn)略規(guī)劃”。這類帶有失效期限的文件信息，其保密期限應(yīng)該設(shè)定為在該商業(yè)計(jì)劃書或戰(zhàn)略規(guī)劃中該商業(yè)計(jì)劃或戰(zhàn)略規(guī)劃實(shí)施完成之日。如果一本商業(yè)計(jì)劃書中計(jì)劃的事項(xiàng)是在2022年12月1日完成，則保密期限最長(zhǎng)設(shè)定在2022年12月1日即可。

2、未公開的專有技術(shù)信息。

專有技術(shù)信息保密期限應(yīng)該設(shè)定為至該專有技術(shù)公布或公開申請(qǐng)專利之日。

3、未公開的數(shù)據(jù)分析、研究報(bào)告、產(chǎn)品配方等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的科研成果。

保密期限應(yīng)設(shè)定為自該數(shù)據(jù)分析成果、研究報(bào)告、產(chǎn)品配方公布或公開發(fā)表之日或公開申請(qǐng)專利之日。

4、經(jīng)營(yíng)合同、投標(biāo)文件、客戶名單。

這類信息可以根據(jù)實(shí)際情況，在披露該文件給接收方時(shí)同時(shí)書面通知對(duì)方一個(gè)合理的保密期限。

5、人力資源方面的保密信息。

比如員工簡(jiǎn)歷、勞動(dòng)合同、薪酬等則建議保密期限為無限期。

綜上，保密期限的約定，應(yīng)當(dāng)具有針對(duì)性和時(shí)效性，否則就有可能形同虛設(shè)，保護(hù)不到位或保護(hù)過度給交易徒添障礙。

這里提示一點(diǎn)關(guān)于對(duì)于保密信息的返還和銷毀義務(wù)。雖然信息載體的多樣化和便捷的復(fù)制性使得銷毀很容易流于形式，但約定返還和銷毀義務(wù)并非僅僅是為增強(qiáng)儀式感，還涉及到違約舉證責(zé)任分配問題。信息接收方履行返還和銷毀義務(wù)后，應(yīng)當(dāng)簽訂返還和銷毀記錄的確認(rèn)單，同時(shí)在違約責(zé)任里明確返還或銷毀后承擔(dān)的違約責(zé)任的方式。因?yàn)閺姆颠€或銷毀的那一刻起，保密信息的接收方不可以再保存任何形式的保密文件的復(fù)制品，更不能使用或向任何第三方披露該保密信息，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，乃至懲罰性的賠償責(zé)任。

（四）關(guān)注終止條款及終止后各方義務(wù)

可以這樣約定：“因乙方現(xiàn)與甲方正在商談并購(gòu)事宜，乙方及其聘請(qǐng)的顧問（包括但不限于律師、會(huì)計(jì)師、評(píng)估師）將對(duì)乙方進(jìn)行盡職調(diào)查。在本協(xié)議簽署后，乙方將根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果，獨(dú)立判斷是否繼續(xù)股權(quán)并購(gòu)事宜。”當(dāng)然，除了終止條款，還可以約定合同的變更和解除，合同生效與失效的條件，合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓等。

（五）關(guān)注救濟(jì)措施、違約責(zé)任

除了常見的救濟(jì)措施如賠償損失外，還可以申請(qǐng)禁令以尋求救濟(jì)。但這里想要強(qiáng)調(diào)的是追究違約責(zé)任這一目標(biāo)要想實(shí)現(xiàn)，不僅要從合同條款予以約束，還要從實(shí)操中的細(xì)節(jié)入手。如何舉證認(rèn)定違約和因違約造成經(jīng)濟(jì)損失的因果關(guān)心，以及經(jīng)濟(jì)損失范圍、合理的律師費(fèi)包含在經(jīng)濟(jì)損失范圍內(nèi)等。因此，一份合格的保密協(xié)議，需要并購(gòu)律師熟悉并購(gòu)交易全流程，熟悉交易模式，知曉風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，對(duì)保密協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行全方位的考慮，只有這樣才能夠盡可能控制風(fēng)險(xiǎn)，有效防范風(fēng)險(xiǎn)。

（六）關(guān)注限制行為條款

1、競(jìng)業(yè)禁止。對(duì)于保密信息可以進(jìn)行具體約定，如接收方不得利用獲得的保密信息從事商業(yè)活動(dòng)，未經(jīng)信息披露方的書面許可，接收方不得將保密信息透露給任何其他第三方。尤其是如果信息接收方是信息披露方的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，還可以約定如果信息接收方獲得信息披露方的關(guān)鍵核心商業(yè)機(jī)密，如客戶名單、投標(biāo)文件、經(jīng)營(yíng)合同、技術(shù)秘密，還設(shè)定一定期限和范圍內(nèi)的競(jìng)業(yè)禁止。

2、強(qiáng)制披露下的通知義務(wù)。協(xié)議中不僅要縮小保密信息的使用范圍，約定以實(shí)現(xiàn)并購(gòu)交易為目的，以需要知悉為基礎(chǔ)，對(duì)除應(yīng)當(dāng)履行法定披露義務(wù)的有權(quán)機(jī)關(guān)均須保密，對(duì)強(qiáng)制披露的情況下要履行提前通知或事后及時(shí)告知披露方的義務(wù)。

3、禁止聘用。由于并購(gòu)交易中，并購(gòu)方會(huì)要求被并購(gòu)方披露其高管、核心團(tuán)隊(duì)成員的簡(jiǎn)歷、勞動(dòng)合同、薪酬等核心人力資源信息，因此，保密協(xié)議中可約定禁止并購(gòu)方在一定期限內(nèi)聘用其高管和其他核心團(tuán)隊(duì)成員。

4、排他條款。雙方應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信地進(jìn)行并購(gòu)協(xié)商和談判，任何一方不應(yīng)再聯(lián)系第三方進(jìn)行要約或要約邀請(qǐng)，尤其不得利用一方披露的保密信息競(jìng)爭(zhēng)。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

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原標(biāo)題： 【投資并購(gòu)】王恒律師談保密協(xié)議審核要點(diǎn)