保全與執行 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：李舒、李元元、李營營
來源：保全與執行（ID：ZhixingLaw）
編者按
執行案件中案外人權利的保護問題，廣受關注。無論是執行異議還是執行異議之訴程序下，案外人救濟途徑的選擇和權利性質的認定，實踐中都存在大量爭議。北京云亭律師事務所執行律師團隊結合多年的實踐經驗和研究積累，尤其在總結大量成功經驗的基礎上，全面梳理了近年來最高人民法院審理的數千個執行異議案件的裁判觀點，針對實務中高發的熱點、難點問題，進行類型化處理形成書稿（即將出版），并通過保全與執行公眾號連續推送100篇，以饗讀者。
閱讀提示：《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱“《執行異議和復議規定》”）第二十七條是案外人排除執行的的實體權利與申請執行人優先受償權產生沖突時如何處理的規則，第二十八條至第三十條則規定了三種例外情形。由于司法實踐中，關于第三十條與關聯法條之間適用問題較少出現，本文主要討論出現爭議比較多的第二十七條、第二十八條、第二十九條之間的法律適用問題。需要提請讀者注意的是，本文主要引用的案例中，最高法院的裁判要旨并不代表本文對于這一法律適用問題的理解，具體請見“實務經驗總結”部分。
裁判要旨
房屋買受人若要排除普通債權的執行，既可以選擇適用《執行異議和復議規定》第二十八條，也可以選擇適用第二十九條，但房屋買受人若要排除建設工程價款優先受償權、擔保物權等權利的強制執行，則必須參照適用《執行異議和復議規定》第二十九條的規定。
案情簡介
1. 2014年4月，海控公司自鑫東源公司借款，并將案涉房屋為鑫東源公司辦理在建工程抵押登記。2014年5月，根據海控公司申請，海南仲裁委員會作出調解書，確認海控公司的債權以及對案涉房屋的優先受償權。
2. 2015年1月，王國華購買鑫東源公司開發建設的案涉房屋，支付購房款并實際占有房屋，但一直未辦理所有權登記。
3. 2015年9月，根據海控公司申請，海口海事法院裁定查封、拍賣案涉房屋。王國華提起執行異議，被海口海事法院裁定駁回。王國華遂提起案外人執行異議之訴。
4. 海口海事法院一審認為，王國華符合《執行異議和復議規定》第二十八條規定，其無過錯買受人的權利優于抵押權人的優先受償權，有權排除執行，判決不得執行案涉房屋。海控公司不服，上訴至海南高院。
5. 2018年3月，海南高院認為王國華不符合《執行異議和復議規定》第二十九條，僅作為無過錯買受人無權排除優先權人的執行，判決撤銷一審判決，駁回王國華訴訟請求。王國華不服，向最高法院申請再審。
6. 2018年12月，最高法院再審裁定駁回王國華的再審申請。
裁判要點及思路
本案中，在審查案外人王國華是否享有足以排除執行的民事權益時，核心問題是《執行異議和復議規定》第二十八條和第二十九條如何適用。最高法院認為，第二十九條的適用空間是，在金錢債權執行中，一手房買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房，提出的執行異議。第二十九條賦予一手房買受人物權期待權，以排除一手房出賣方債權人（包括優先債權人）執行。而第二十八條下的買受人，僅享有對抗普通債權人申請執行的權利。因此，不動產買受人排除普通債權人執行的，可擇一適用上述兩條文。但是，申請執行人為對執行標的物享有優先債權的權利人，不動產買受人排除強制執行必須滿足第二十九條的規定。
很明顯，最高法院認為，無過錯買受人所享有的權利與購房消費者享有的權利效力位階不同。存在疑問的是，既然兩類主體權利的實質均為不動產買受人的物權期待權，如此，則兩類主體的權利效力應相同。為何最高法院認為無過錯買受人的權利弱于購房消費者權利呢？
實務要點總結
北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
一、一般情況下，案外人（包括優先權利人）無權排除優先債權人的強制執行，除非系執行標的物唯一所有權人。在我國現有民事法律的程序設計中，執行異議是執行異議之訴的前置程序，二者是相互銜接的。前者屬于強制執行過程中的救濟程序，后者屬于民事訴訟的實體審理程序。《執行異議和復議規定》適用于執行異議和復議程序，基于執行階段效率優先、兼顧公平的價值考量，該規定確立了以形式審查為主的同時，還規定了實質審查為輔的部分條款。雖然執行異議之訴和執行異議程序性質上的差異決定了審查標準本應有不同，但鑒于二者均具有審查案外人對執行標的是否享有足以排除強制執行的民事權益的功能，故《執行異議和復議規定》中屬于實質審查的條款，可以作為執行異議之訴案件審理的參照。
二、原則上，案外人對執行標的物的債權請求權不能阻止執行，也不能對抗申請執行人的優先受償權。《執行異議和復議規定》第二十七條是關于案外人排除執行的實體權利與申請執行人優先受償權產生沖突時如何處理的一般性規定，原則上，案外人無權排除優先權人的強制執行，案外人有權排除強制執行的民事權益，應該是對執行標的物享有所有權性質的權利。從現行司法解釋可以看出，即使是優先權利人，亦無權在執行程序中排除執行，僅能就執行標的物變價優先受償。見《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第40條規定》。關于唯一所有權人，根據現有司法解釋規定，共有權人無權在執行過程中以對執行標的物享有所有權份額為由排除執行，為保護其合法權益，僅能就執行標的變價結束后，為共有權人預留相應份額。
三、《執行異議和復議規定》第二十八條、第二十九條可以在執行異議之訴中參照適用。雖然《執行異議和復議規定》是為了規范人民法院辦理執行異議和復議案件，維護當事人、利害關系人和案外人的合法權益，根據民事訴訟法等法律規定，結合人民法院執行工作實際而制作的司法解釋。但是，在執行異議之訴中往往涉及對于案外人實體權利的審理，最高法院多數觀點認為，由于《執行異議和復議規定》第二十八條、第二十九條兩條文均規定了在金錢債權執行中，不動產買受人對登記在被執行人名下的房屋提出異議時如何進行審查的規則，該兩條屬于實質性審查條款，可以作為執行異議之訴審理的參照。
四、案外人符合《執行異議和復議規定》第二十九條的，可以排除優先債權人的強制執行。根據該條規定，在金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出執行異議時，獲得人民法院支持應同時滿足三個要件。該條規定基于對消費者生存權的維護，賦予消費者買受房屋的物權期待權以排除執行的效力，即便申請執行人對該房屋享有建設工程價款優先受償權、擔保物權等權利，法律也應優先保護消費者的物權期待權。
五、最高法院有觀點認為：案外人符合《執行異議和復議規定》第二十八條的，僅有權排除一般債權人的強制執行。最高法院有觀點認為，該條規定解決的是在強制執行程序中，買受人對所買受的不動產權利保護與普通金錢執行債權人權利保護發生沖突時，基于對正當買受人合法權利的特別保護之目的而設置的特別規則，該條規定僅能對抗對被執行人享有普通債權的債權人。因此，從法律邏輯上看，房屋買受人若要排除普通債權的執行，既可以選擇適用《執行異議和復議規定》第二十八條，也可以選擇適用第二十九條，但房屋買受人若要排除建設工程價款優先受償權、擔保物權等權利的強制執行，則必須參照適用第二十九條的規定。
六、本所律師認為：案外人符合《執行異議和復議規定》第二十八條的，亦有權排除優先債權人的強制執行。原因主要有三：一是《執行異議和復議規定》第二十八條系對無過錯買受人予以優先保護的規定，理論基礎是不動產買受人享有物權期待權，而第二十九條系對購房消費者予以優先保護的規定，理論基礎同樣是不動產買受人享有的物權期待權，權利性質本身并無差異；二是第二十八條和第二十九條適用的場景均為金錢債權執行過程中，特殊買受人對執行的不動產提出異議的場景。不同的是，第二十八條中的買受人與第二十九條中買受人存在明顯區別，前者是無過錯買受人，后者為購房消費者，均有明確的審查條件，屬于不同的買受主體；三是，既然第二十八條、第二十九條作為第二十七條規定的例外情形，那么在滿足例外條件時，理應均具有不同于第二十七條的法律效力，即有權排除優先債權人的執行。最高法院不應忽略第二十八條和第二十九條特定的適用條件，對兩條規定不加以區別進行適用。但是，從近三年最高法院具體適用兩條文情況來看，最高法院通常做法主要有三種：不加以區分合并適用、不加以區分擇一適用和錯誤區分擇一適用。可以看出，未來相當一段時間內，第二十七條、第二十八條與第二十九條之間的適用問題將繼續存在。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所執行業務部對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所執行業務部對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關法律規定
1.《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》
第二十七條 申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。
第二十八條 金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同； 被59篇案例引用
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；
（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；
（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
第二十九條 金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；
（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
法院判決
以下為最高人民法院在判決書“本院認為”部分就此問題發表的意見：
本案爭議的焦點問題是，王國華對于案涉房屋是否享有排除強制執行的民事權益。
（以下簡稱）第二十八條、第二十九條均規定了在金錢債權執行中，不動產買受人對登記在被執行人名下的房屋提出異議時如何進行審查的規則，該兩條屬于實質性審查條款，可以作為本案執行異議之訴審理的參照。根據《執行異議和復議規定》第二十九條的規定，在金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出執行異議時，獲得人民法院支持應同時滿足三個要件，即在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同、所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋，以及支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。該條規定基于對消費者生存權的維護，賦予消費者買受房屋的物權期待權以排除執行的效力，即便申請執行人對該房屋享有建設工程價款優先受償權、擔保物權等權利，法律也應優先保護消費者的物權期待權。《執行異議和復議規定》第二十八條亦規定了在金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，獲得人民法院支持所要滿足的四個要件，但該條規定僅能對抗對被執行人享有普通債權的債權人。從法律邏輯上看，房屋買受人若要排除普通債權的執行，既可以選擇適用《執行異議和復議規定》第二十八條，也可以選擇適用第二十九條，但房屋買受人若要排除建設工程價款優先受償權、擔保物權等權利的強制執行，則必須參照適用《執行異議和復議規定》第二十九條的規定。就本案而言，王國華在與鑫東源公司于2014年5月25日簽訂《商品房預售合同》之前，案涉房屋已于2014年4月28日抵押登記給海控公司。即便海控公司在辦理抵押之后明確同意鑫東源公司出售案涉房屋，也不能由此認定海控公司喪失了對案涉房屋享有的抵押權。可見，王國華作為購房者，其現在對抗的是海控公司針對案涉房屋享有擔保物權的強制執行，故本案需參照適用《執行異議和復議規定》第二十九條來判斷王國華對案涉房屋是否享有排除強制執行的民事權益。
案件來源
《王國華、海南海控小額貸款有限公司再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申6179號】
延伸閱讀
在檢索大量類案的基礎上，云亭律師總結相關裁判規則如下，供讀者參考：
1. 《建設工程優先受償權批復》第二條實質已經融入到2015年施行的《執行異議和復議規定》第二十九條規定的條款之中，后者施行后，不可僅適用前者進行裁判。
案例1：《廣西恒冠建設集團有限公司、趙紅穎申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申1991號】
最高法院認為，2002年施行的《建設工程優先受償權批復》第二條規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。雖然該條亦規定了購買房屋的消費者對抗享有工程價款優先受償權的承包人的條件，但該條規定實質已經融入到2015年施行的《執行異議和復議規定》第二十九條規定的條款之中，且第二十九條又進一步細化規定了三個要件。在新的司法解釋就買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議明確予以規定后，二審判決僅適用該批復進行裁判，屬適用法律不當。
2. 在適用《建設工程優先受償權批復》時，亦可以參照《執行異議和復議規定》第二十九條規定的具體情形。
案例2：《廣西恒冠建設集團有限公司、蘭錦絮申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申1997號】
最高法院認為，關于原判決是否適用法律錯誤的問題。根據《批復》的規定，消費者的生存居住權應受法律的優先保護;《執行異議規定》第二十九條亦系為了保護消費者的生存居住權,兩者的目的與宗旨相同，并無新舊規范適用的沖突。因此，在適用《批復》時，亦可以參照《執行異議規定》第二十九條規定的具體情形。蘭錦絮除案涉房屋外，名下無其他用于居住的房屋，符合《批復》第二條消費者的定義，廣西高院適用《批復》支持蘭錦絮的執行異議，并無不當。
3. 在《執行異議和復議規定》已經施行的情況下，法院僅適用《建設工程優先受償權批復》進行裁判，屬適用法律不當。
案例3：《廣西恒冠建設集團有限公司、羅遠旺再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申1974號】
最高法院認為，2002年施行的《建設工程優先受償權批復》第二條規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。雖然該條亦規定了購買房屋的消費者對抗享有工程價款優先受償權的承包人的條件，但該條規定實質已經融入到2015年施行的《執行異議和復議規定》第二十九條規定的條款內容之中，且第二十九條又進一步細化規定了三個要件。在新的司法解釋針對買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議明確予以規定后，二審判決僅適用《建設工程優先受償權批復》進行裁判，屬適用法律不當。
4. 案涉房屋的性質為商業用途，不屬于基本消費范疇，不適用《建設工程優先受償權的批復》的有關規定。
案例4：《于鴻巖、柳河恒合小額貸款有限責任公司再審審查與審判監督民事裁定書》【（2017）最高法民申4727號】
最高法院認為，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償的批復》第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”其規范的是消費者與承包人之間就案涉商品房的優先受償權問題，而本案案涉房屋的性質為商業用途，不屬于基本消費范疇，故本案不應適用《最高人民法院關于建設工程價款優先受償的批復》的有關規定。
5. 《執行異議和復議規定》第二十八條與第二十九條之間并非排斥關系而是并列關系，案外人只要舉證證明符合其中任何一條規定的條件即可排除強制執行。
案例5：《執行案外人）、王嘉庸二審民事判決書》【（2019）最高法民終508號】
最高法院認為，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條與第二十九條之間并非排斥關系而是并列關系，案外人只要舉證證明符合其中任何一條規定的條件即可排除強制執行，故一審法院對本案是否符合上述兩條進行逐一審查，并未加重趙波的舉證義務，反而是從慎重保護趙波對案涉房屋享有的合法權利的角度出發而為。因此，趙波上訴主張一審法院同時參照適用《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條、第二十九條系適用法律錯誤的理由不能成立。
6. 《執行異議和復議規定》第二十八條、第二十九條屬于第二十七條的除外規定，滿足第二十八條的，即可對抗享有擔保物權等優先受償權的申請執行人的強制執行。
案例6：《中國東方資產管理股份有限公司重慶市分公司、趙振博申請執行人執行異議之訴二審民事判決書》【（2018）最高法民終714號】
最高法院認為，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》第二十七條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。”一般而言，案外人就執行標的提出的異議，常因申請執行人享有擔保物權等優先受償權而得不到支持，但該司法解釋第二十八條、第二十九條也分別針對不動產和用于居住的商品房規定了除外情形,其中第二十八條規定：“……”符合該條規定的四個條件的不動產買受人的物權期待權，即可對抗享有擔保物權等優先受償權的申請執行人的強制執行。
7. 《執行異議和復議案件規定》第二十九條是第二十七條規定的“但法律、司法解釋另有規定的除外”中的司法解釋，第二十九條與第二十七條并不矛盾。
案例7：《交通銀行股份有限公司陜西省分行、李少杰申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申1409號】
最高法院認為，《執行異議和復議案件規定》第二十九條即為第二十七條規定的“但法律、司法解釋另有規定的除外”中的司法解釋，第二十九條與第二十七條并不矛盾，因為它是第二十七條的但書內容。第二十九條之所以作為第二十七條的但書，是為了優先保護符合相關情形的房屋購買者的居住權，因為從價值衡量來看，該種情形下的居住權與抵押權相比，居住權優先。據此，在李少杰的行為符合第二十九條規定的情形下，即使交行陜西分行在案涉商品房上設定有抵押權，李少杰也享有足以排除強制執行的民事權利。
8. 《執行異議和復議規定》第二十九條是第二十八條規定的特殊情形，專指房地產開發企業商品房出售的情形。
案例8：《中國華融資產管理股份有限公司云南省分公司、史雪瑩二審民事判決書》【（2017）最高法民終278號】
最高法院認為，第二十八條與第二十九條相同之處為申請執行的債權都是金錢債權，均要求在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同。不同之處在于，第二十八條是買受人對登記在被執行人名下的不動產提出的異議，而第二十九條則針對的是買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出的異議。應當說，第二十九條的規定是第二十八條規定的特殊情形，即專指房地產開發企業商品房出售的情形。而根據本案查明的事實，案涉房屋系房地產經營者明豐公司所開發的商品房，史雪瑩系向房地產開發企業明豐公司認購商品房，訟爭的被執行的房屋即是登記于房地產開發企業名下的商品房，故本案依據史雪瑩訴訟主張的權利基礎，應適用第二十九條之規定。華融資產云南分公司認為一審法院適用法律錯誤，本案應當適用第二十八條的上訴請求，于法無據，本院不予支持。
9. 第二十八條與第二十九條在適用情形上存在交叉,只要符合其中一條的規定，買受人即享有足以排除強制執行的民事權益。
案例9：《北京長富投資基金、高陽申請執行人執行異議之訴二審民事判決書》【（2018）最高法民終1094號】
最高法院認為，在金錢債權執行中，《執行異議和復議規定》第二十八條適用于買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議的情形，系普適性的條款，對于所有類型的被執行人和不動產均可適用。而第二十九條則適用于買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議的情形，是專門針對被執行人為房地產開發企業和商品房而規定的特別條款。第二十八條與第二十九條在適用情形上存在交叉,只要符合其中一條的規定，買受人即享有足以排除強制執行的民事權益。
10. 對于不動產買受人來說，如果其不能作為消費者得到特殊保護，法院需進一步考察是否符合第二十八條規定的情形。
案例10：《曹建新、張俊杰再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申2660號】
最高法院認為，關于法律適用問題。《最高人民法院關于辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條規定系對房屋消費者期待物權的保護，曹建新所稱購買房屋雖系該條規定的登記在被執行的房地產開發企業名下，但房屋為商鋪并非用于居住，本案并不符合該條規定情形。《最高人民法院關于辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條系對無過錯不動產買受人期待物權的保護，對于不動產買受人來說，如果其不能作為消費者得到特殊保護，則需進一步考察是否符合第二十八條規定的情形。如前所述，現有證據不足以證明曹建新與萬誠置業泗縣分公司簽訂了房屋買賣合同并支付房款等事實，故本案亦不符合第二十八條規定的情形。一審判決僅適用第二十九條規定確有不當，二審判決雖未明確指出一審判決適用法律存在的問題，但實際上進行了糾正，并未影響本案處理結果。曹建新以此申請再審，本院不予支持。
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