明辨律法 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：黑丹妮 鄭宏宇
來源：投融資與訴訟
為盤活國有資產，國有企業多有出租其名下劃撥土地及（或）其上房屋給承租人，由后者用于商業經營的情形。
根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條第一款規定：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物，其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：
（一）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；
（二）領有國有土地使用證；
（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；
（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。”
但在實際操作中，國有企業出租時由于種種原因，可能就未辦理經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準的手續。隨之而來的問題是，在未經批準情況下，就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同效力是否會受到影響，是否因此而無效？
1.國務院于1990年5月19日發布實施的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（國務院令第五十五號）（下稱《暫行條例》）相關規定：
第四十四條：“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。”
第四十五條：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物，其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；（二）領有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。轉讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規定辦理。”
第四十六條：“對未經批準擅自轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權的單位和個人，市、縣人民政府土地管理部門應當沒收其非法收入，并根據情節處以罰款。”
2.于1995年1月1日開始實施的《中華人民共和國城市房地產管理法》相關規定為：“以營利為目的，房屋所有權人將以劃撥方式取得使用權的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家。具體辦法由國務院規定。”《城市房地產管理法》雖經2007年、2009年、2019年修訂，但均未涉及對該條款的具體修改，僅是條款序數變動，原為該法第五十五條，現為第五十六條。
3. 從上述《暫行條例》和《城市房地產管理法》的相關規定來看，顯然存在著沖突：對于劃撥土地的租賃，《暫行條例》設定了前置審批程序及租賃條件，而《城市房地產管理法》則未設置相同的限制，僅規定需將租金中所含土地收益上繳國家。
4.對于這種沖突，原國家土地管理局于1996年9月4日作出《關于執行<城市房地產管理法>和國務院55號令有關問題的批復》（國地批〔1996〕89號）如下：
5.關于國務院５５號令與《城市房地產管理法》（以下簡稱法律）在執行中如何銜接的問題。法律施行后，國務院５５號令繼續有效，國務院５５號令的規定與法律的規定相一致的，應結合起來執行；法律沒有規定而國務院５５號令已有明確規定，應按國務院５５號令執行；法律雖有原則規定，但根據法律規定必須依照國務院規定執行的，在國務院新的規定出臺之前，應按國務院５５號令或國務院其他有關規定執行；國務院５５號令有關條款與法律規定不一致的，應當依照法律的規定執行。”
6.根據《城市房地產管理法》第五十五條的規定，房屋所有權人以營利為目的，將以劃撥方式取得使用權的國有土地上的房屋出租的，應當上繳租金中所含的土地收益，實施該條的具體辦法由國務院制定。目前，國務院尚未制定具體辦法，應暫按國務院５５號令第四十四、四十五條的規定執行。國務院有關實施第五十五條的具體辦法出臺后，按該辦法執行。當事人未經批準，擅自將劃撥土地使用權連同地上建筑物出租的，應當認定其租賃行為違反國務院５５號令第四十四、四十五條的規定，應按照國務院５５號令第四十六條的規定給予行政處罰。”
在未經批準情況下，就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同到底有效無效的問題，司法實踐中多以《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定為基礎進行判斷和說理，但仍然出現不同的裁判觀點。
《中華人民共和國合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第十四條：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”
最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第15條：“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”
【裁判觀點一】《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于效力性強制規定，未經批準就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同應認定為無效合同。
案例一：合肥宏勝物流有限公司、長豐縣崗集鎮人民政府租賃合同糾紛【(2018)最高法民申4113號】
最高人民法院認為：根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條的規定，劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。本案中，崗集鎮政府與宏勝公司簽訂案涉崗集鎮汽車大市場經營管理招標合同，約定崗集鎮政府將案涉國有劃撥土地使用權租賃給宏勝公司從事商業建設、經營，未經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，不符合《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定的可以出租的情形，故該合同因違反上述行政法規的強制性規定而無效，宏勝公司、崗集鎮政府均應對合同無效承擔相應的締約過失責任。
案例二：拔學俊與玉溪市液化石油氣儲備供應站合同糾紛【（2010）云高民一終字第28號】云南省高級人民法院認為：《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條規定：“……”。第四十五條規定：“……”。本案中，雙方簽訂的土地租賃合同并未經相關管理部門批準，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，雙方簽訂的《土地承包經營合同書》違反了法律、行政法規的強制性規定，應為無效合同。
【裁判觀點二】《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于管理性強制規定，未經批準就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同應認定為有效合同。
案例一：大連潤澤房屋開發有限公司、大連麒運飼料有限公司與大連潤澤房屋開發有限公司、大連麒運飼料有限公司財產損害賠償糾紛【(2015)民申字第1860號】
最高人民法院認為：《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條關于劃撥土地使用權未經批準不得出租的規定，屬于管理性強制性規定，不是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規定的“效力性強制性規定”，不能因為麒運公司與大良公司租賃場地的合同未經批準，違反了相關行政法規規定而否定該合同的效力。
案例二：天津津港綠源農作物種植專業合作社、大港油田集團團泊洼開發公司土地租賃合同糾紛【（2019）最高法民申1160號】
最高人民法院認為：盡管綠源合作社主張其與團泊洼公司之間的合同無效，但綠源合作社未提供證據證明上述約定為格式條款，而且綠源合作社與團泊洼公司簽訂的《土地租賃合同書》即使不符合《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條的規定，亦不能改變雙方之間的土地租賃關系，也不能證明綠源合作社提出的團泊洼公司應當承擔侵權責任的主張成立。更為重要的是，依據《中華人民共和國物權法》第十五條規定的精神，《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條的規定不應認定為效力性強制性規定。
【裁判觀點三】未經批準就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同效力視其是否損害國家利益或社會公共利益而定。
案例一：湖北第二師范學院、湖北永隆置業投資有限公司合同糾紛【（2019）最高法民申5003號】
最高人民法院認為：雖然案涉教育資產轉讓協議中所涉劃撥土地使用權的轉讓尚未經有審批權的人民政府審批，違反了相關程序規定，但不宜依此對案涉教育資產轉讓協議的效力作否定性評價，需根據協議約定內容和當事人的實際履行情況等因素綜合判斷。鑒于案涉劃撥土地使用權系由湖北二師直接轉讓至永隆公司出資成立的武昌工學院名下，繼續作為教育用地使用，未改變該劃撥土地的辦學用途；同時，協議履行過程中，湖北二師已先后向湖北省教育廳、湖北省財政廳如實申報了資產轉讓的對象、區位、范圍和價格等重要事項，上述部門均同意該資產轉讓并作出同意補辦資產轉讓手續的復函；此外，案涉教育資產轉讓協議對轉讓稅費的負擔作了明確約定，并無規避法律監管和行政審批，謀取不正當利益的情形。故，案涉教育資產轉讓協議雖涉及對劃撥土地使用權的轉讓，但并未損害國家利益或社會公共利益，不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的法定情形。
案例二：廣東省電信規劃設計院有限公司、廣東省對外貿易職業技術學校租賃合同糾紛【(2019)粵民申8857號】
廣東省高級人民法院認為：對外貿易學校將政府無償劃撥給其用于教育和公益用途的土地出租給電信設計院，且未按照《暫行條例》第四十五條的要求辦理相關手續，違反了《暫行條例》第四十四條和第四十五條的規定。電信設計院并未提交充分的證據證明其租用的土地及上蓋房屋用于公益用途而非商業用途，二審判決認定案涉《租賃合同》屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項“損害社會公共利益”的情形，為無效合同并無不當。
四、律師評析
結合上述案例來看，對于未經批準情況下劃撥土地及（或）其上房屋租賃合同效力的認定問題，主要從兩個方面進行分析：（1）《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強制規定；（2）違反《暫行條例》第四十四條和四十五條的規定是否侵害了社會公共利益。（1）《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強制規定
結合上述案例來看，司法實踐中識別《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于“效力性強制規定”還是“管理性強制規定”未在個案中進行統
（1）認定標準亦不清晰。
最高人民法院印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）（下稱《九民紀要》）第30條【強制性規定的識別】就二者的區分特地進行了指導，即人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
據此，筆者認為，《暫行條例》第四十四條和第四十五條并不限制劃撥土地的出租，但是考慮到劃撥土地無償獲取的特性，為防止國家利益遭受損失，特別在第四十五條中對劃撥土地出租的前置審批程序和出租條件進行規定。該條款所保護的法益類型應是國家利益和社會公共利益，如果對劃撥土地的出租完全不加以限制，則可能導致劃撥土地在市場上肆意流轉，造成土地市場混亂的局面。
但《九民紀要》出臺后，法院以《暫行條例》第四十四條和第四十五條為據裁判的，仍存在裁決有效、裁決無效的不同可能，盡管似與《九民紀要》要求的“同案同判思維”不相符合，若短期內無進一步明確的相關規定，《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強制規定仍會存在爭議。
（1）建議在出租劃撥土地及其上房屋時，按照《暫行條例》及《城市房地產管理法》的規定，依法進行前置審批手續，簽訂土地使用權出讓合同，向主管部門補交土地使用權出讓金或者以出租所獲收益抵交土地使用權出讓金。如公司作為承租人承租劃撥土地及其上房屋的，應事先要求出租人與主管部門進行充分溝通，確保案涉土地能夠簽訂出讓合同，并在租賃合同中明確由出租人負責辦理相關報批手續、補交土地出讓金，并約定相應的違約責任。
（2）如客觀上未能就劃撥土地出租辦理審批手續的，應在出租土地時明確要求承租人在使用土地時不得改變土地用途，同時仍應及時補交土地出讓金，以變相獲得主管部門對出租劃撥土地行為的認可，降低租賃合同被認定為無效的風險。
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原標題： 劃撥土地及地上房屋租賃合同的法律效力
