作者：王良元

來源上海信和安律師事務所（ID：TS_LAW）

鑒于協會對私募基金管理人監管的規范化、常態化，管理人越來越需要通過采取有效的私募合規措施降低經營風險。本文通過梳理《私募基金管理人登記須知》、《私募基金管理人內部控制指引》等文件，將私募合規的重點信息進行了整合。

一、組織機構與內部控制

（一）組織機構

私募基金管理人組織結構應當體現職責明確、 相互制約的原則，建立必要的防火墻制度與業務隔離制度，各部門有合理及明確的授權分工，操作相互獨立。

組織機構的設置能夠滿足《內控指引》對內控制度的要求。

（二）內部控制

1、內部控制原則

（1）全面性原則。內部控制應當覆蓋包括各項業務、各個部門和各級人員，并涵蓋資金募集、投資研究、投資運作、運營保障和信息披露等主要環節。

（2）相互制約原則。組織結構應當權責分明、相互制約。

（3）執行有效原則。通過科學的內控手段和方法，建立合理的內控程序，維護內控制度的有效執行。

（4）獨立性原則。各部門和崗位職責應當保持相對獨立，基金財產、管理人固有財產、其他財產的運作應當分離。

（5）成本效益原則。以合理的成本控制達到最佳的內部控制效果，內部控制與私募基金管理人的管理規模和員工人數等方面相匹配，契合自身實際情況。

（6）適時性原則。私募基金管理人應當定期評價內部控制的有效性，并隨著有關法律法規的調整和經營戰略、方針、理念等內外部環境的變化同步適時修改或完善。

2、內部控制的要素

（1）內部環境：包括經營理念和內控文化、治理結構、組織結構、人力資源政策和員工道德素質等，內部環境是實施內部控制的基礎。

（2）風險評估：及時識別、系統分析經營活動中與內部控制目標相關的風險，合理確定風險應對策略。

（3）控制活動：根據風險評估結果，采用相應的控制措施，將風險控制在可承受范圍之內。

（4）信息與溝通：及時、準確地收集、傳遞與內部控制相關的信息，確保信息在內部、企業與外部之間進行有效溝通。

（5）內部監督：對內部控制建設與實施情況進行周期性監督檢查，評價內部控制的有效性，發現內部控制缺陷或因業務變化導致內控需求有變化的，應當及時加以改進、更新。

3、內部控制制度

總體要求：建立健全內部控制機制，明確內部控制職責，完善內部控制措施，強化內部控制保障，持續開展內部控制評價和監督。

（1）有效的人力資源管理制度，健全激勵約束機制，確保工作人員具備與崗位要求 相適應的職業操守和專業勝任能力。

（2）科學的風險評估體系，對內外部風險進行識別、評估和分析，及時防范和化解風險。

（3）建立健全授權標準和程序，確保授權制度的貫徹執行。授權控制應當貫穿于私募基金管理人資金募集、投資研究、投資運作、運營保障和信息披露等主要環節的始終。

（4）合格投資者適當性制度。

（5）完善的財產分離制度，私募基金財產與私募基金管理人固有財產之間、不同私募基金財產之間、私募基金財產和其他財產之間要實行獨立運作，分別核算。

（6）建立防范利益輸送和利益沖突的制度，公平對待管理的各私募基金，保護投資者利益。

（7）建立健全投資業務控制， 保證投資決策嚴格按照法律法規規定，符合基金合同所規定的投資目標、投資范圍、投資策略、投資組合和投資限制等要求。

（8）建立健全外包業務控制，并至少每年開展一次全面的外包業務風險評估。在開展業務外包的各個階段，關注外包機構是否存在與外包服務相沖突的業務，以及外包機構是否采取有效的隔離措施。

（9）管理人自行承擔信息技術和會計核算等職能的，應建立相應的信息系統和會計系統，保證信息技術和會計核算等的順利運行。

（10）建立健全信息披露控制，維護信息溝通渠道的暢通，保證向投資者、監管機構及中國基金業協會所披露信息的真實性、準確性、完整性和及時性，不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。

二、從業人員

1、總人數：員工總人數不應低于 5 人

2、私募基金管理人的從業人員、出資人應當遵守競業禁止原則，恪盡職守、勤勉盡責，不應當同時從事與私募業務可能存在利益沖突的活動。

（一）高管

1、范圍

包括法定代表人/執行事務合伙人（委派代表）、總經理、副總經理、合規/風控負責人等。

2、人數

私募基金管理人應具備至少 2 名高級管理人員。

3、從業資格

（1）證券類私募管理人

高管均應當取得基金從業資格；

資格取得方式須為通過考試。

（2）非證券類私募管理人

至少2名高管應當取得基金從業資格；

其法定代表人/執行事務合伙人（委派代表）、合規/風控負責人應當取得基金從業資格；

私募股權投資基金管理人（含創業投資基金管理人）的高管人員可以通過協會資格認定委員會認定的基金從業資格。

4、兼職限制

（1）不得在非關聯的私募機構兼職；

（2）不得在與私募業務相沖突業務的機構兼職；

（3）除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人員原則上不應兼職；若有兼職情形，應當提供兼職合理性相關證明材料（包括但不限于兼職的合理性、勝任能力、如何公平對待服務對象、是否違反競業禁止規定等材料），同時兼職高管人員數量應不高于申請機構全部高管人員數量的1/2；

（4）合規/風控負責人不得兼職，不得從事投資業務。

（二）其他從業人員

一般員工不得兼職。

三、業務流程

建立科學嚴謹的業務操作流程，利用部門分設、崗位分設、外包、托管等方式實現業務流程的控制。

募集流程包括如下環節：

（1）管理人宣傳推介

（2）特定對象確定；

（3）投資者適當性匹配；

（4）推介匹配的產品

（5）履行合同前說明提示、風險揭示義務

（6）合格投資者確認；

（7）簽署合同

（8）投資冷靜期

（9）回訪確認

四、資金募集

（一）特定對象確認

募集機構應當向特定對象宣傳推介私募基金。未經特定對象確定程序，不得向任何人宣傳推介私募基金。在向投資者推介私募基金之前，募集機構應當采取問卷調查等方式履行特定對象確定程序，對投資者風險識別能力和風險承擔能力進行評估。投資者應當以書面形式承諾其符合合格投資者標準。

投資者的評估結果有效期最長不得超過3年。募集機構逾期再次向投資者推介私募基金時，需重新進行投資者風險評估。同一私募基金產品的投資者持有期間超過3年的，無需再次進行投資者風險評估。

投資者風險承擔能力發生重大變化時，可主動申請對自身風險承擔能力進行重新評估。

1、投資者問卷調查的主要內容包括但不限于以下方面：

（1）投資者基本信息，其中個人投資者基本信息包括身份信息、年齡、學歷、職業、聯系方式等信息；機構投資者基本信息包括工商登記中的必備信息、聯系方式等信息；

（2）財務狀況，其中個人投資者財務狀況包括金融資產狀況、最近三年個人年均收入、收入中可用于金融投資的比例等信息；機構投資者財務狀況包括凈資產狀況等信息；

（3）投資知識，包括金融法律法規、投資市場和產品情況、對私募基金風險的了解程度、參加專業培訓情況等信息；

（4）投資經驗，包括投資期限、實際投資產品類型、投資金融產品的數量、參與投資的金融市場情況等；

（5）風險偏好，包括投資目的、風險厭惡程度、計劃投資期限、投資出現波動時的焦慮狀態等。

2、特定對象確定程序

募集機構通過互聯網媒介在線向投資者推介私募基金之前，應當設置在線特定對象確定程序，投資者應承諾其符合合格投資者標準。前述在線特定對象確定程序包括但不限于：

（1）投資者如實填報真實身份信息及聯系方式；

（2）募集機構應通過驗證碼等有效方式核實用戶的注冊信息；

（3）投資者閱讀并同意募集機構的網絡服務協議；

（4）投資者閱讀并主動確認其自身符合《私募辦法》第三章關于合格投資者的規定；

（5）投資者在線填報風險識別能力和風險承擔能力的問卷調查；

（6）募集機構根據問卷調查及其評估方法在線確認投資者的風險識別能力和風險承擔能力。

（二）私募基金推介

募集機構僅可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息。

1、合理方式推介

募集機構應當采取合理方式向投資者披露私募基金信息，揭示投資風險，確保推介材料中的相關內容清晰、醒目。私募基金推介材料內容應與基金合同主要內容一致，不得有任何虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。如有不一致的，應當向投資者特別說明。

2、募集機構及其從業人員推介私募基金時的禁止行為

（1）公開推介或者變相公開推介；

（2）推介材料虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；

（3）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業績”等相關內容；

（4）夸大或者片面推介基金，違規使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭；

（5）使用“欲購從速”、“申購良機”等片面強調集中營銷時間限制的措辭；

（6）推介或片面節選少于6個月的過往整體業績或過往基金產品業績；

（7）登載個人、法人或者其他組織的祝賀性、恭維性或推薦性的文字；

（8）采用不具有可比性、公平性、準確性、權威性的數據來源和方法進行業績比較，任意使用“業績最佳”、“規模最大”等相關措辭；

（9）惡意貶低同行；

（10）允許非本機構雇傭的人員進行私募基金推介；

（11）推介非本機構設立或負責募集的私募基金；

（12）法律、行政法規、中國證監會和中國基金業協會禁止的其他行為。

3、禁止通過下列媒介渠道推介私募基金

（1）公開出版資料；

（2）面向社會公眾的宣傳單、布告、手冊、信函、傳真；

（3）海報、戶外廣告；

（4）電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；

（5）公共、門戶網站鏈接廣告、博客等；

（6）未設置特定對象確定程序的募集機構官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介；

（7）未設置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會；

（8）未設置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；

（9）法律、行政法規、中國證監會規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。

五、產品備案

（一）首支基金產品的備案

新登記的私募基金管理人在辦結登記手續之日起6個月內需備案首只私募基金產品，否則基金業協會將注銷該私募基金管理人登記。

私募基金產品備案的操作在“資產管理業務綜合管理平臺”中進行。

（二）備案條件

1、不接受備案的情形

協會認為，私募投資基金是一種由基金和投資者承擔風險，并通過主動風險管理，獲取風險性投資收益的投資活動。私募基金財產債務由私募基金財產本身承擔，投資者以其出資為限，分享投資收益和承擔風險。私募基金的投資不應是借貸活動。下列不符合“投資”本質的經營活動不屬于私募基金范圍：

（1）底層標的為民間借貸、小額貸款、保理資產等《私募基金登記備案相關問題解答（七）》所提及的屬于借貸性質的資產或其收（受）益權；

（2）通過委托貸款、信托貸款等方式直接或間接從事借貸活動的；

（3）通過特殊目的載體、投資類企業等方式變相從事上述活動的。

為促進私募投資基金回歸投資本源，按照相關監管精神，協會將于2月12日起，不再辦理不屬于私募投資基金范圍的產品的新增申請和在審申請。

2、涉及特殊風險的私募基金備案要求

（1）私募基金應當單獨管理、單獨建賬、單獨核算，不得開展或者參與任何形式的“資金池”業務，不得存在短募長投、期限錯配、分離定價、滾動發行、集合運作等違規操作。

（2）私募基金涉及關聯交易的，私募基金管理人應當在風險揭示書中向投資者披露關聯關系情況，并提交證明底層資產估值公允的材料、有效實施的關聯交易風險控制制度、不損害投資人合法權益的承諾函等相關文件。

（3）私募基金管理人應對投資人進行充分的風險揭示。根據《私募投資基金風險揭示書內容與格式指引》，私募基金管理人應當在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分，重點對私募基金的資金流動性、關聯交易、單一投資標的、產品架構、底層標的等所涉特殊風險進行披露。私募基金風險揭示書“投資者聲明”部分所列的13類簽字項，應當由全體投資人逐項簽字確認。

六、投資者適當性審查

（一）合格投資者

私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：

（1）凈資產不低于1000萬元的單位；

（2）金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。

下列投資者視為合格投資者：

（1）社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金；

（2）依法設立并在基金業協會備案的投資計劃；

（3）投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員；

（4）中國證監會規定的其他投資者。

以合伙企業、契約等非法人形式，通過匯集多數投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數。但是，符合本條第（1）、（2）、（4）項規定的投資者投資私募基金的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數。

（二）信息告知與風險提示

在投資者簽署基金合同之前，募集機構應當向投資者說明有關法律法規，說明投資冷靜期、回訪確認等程序性安排以及投資者的相關權利，重點揭示私募基金風險，并與投資者簽署風險揭示書。

風險揭示書的內容包括但不限于：

（1）私募基金的特殊風險，包括基金合同與中國基金業協會合同指引不一致所涉風險、基金未托管所涉風險、基金委托募集所涉風險、外包事項所涉風險、聘請投資顧問所涉風險、未在中國基金業協會登記備案的風險等；

（2）私募基金的一般風險，包括資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險、投資標的的風險、稅收風險等；

（3）投資者對基金合同中投資者權益相關重要條款的逐項確認，包括當事人權利義務、費用及稅收、糾紛解決方式等

（三）冷靜期

基金合同應當約定給投資者設置不少于二十四小時的投資冷靜期，募集機構在投資冷靜期內不得主動聯系投資者。

（1）私募證券投資基金合同應當約定，投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認購基金的款項后起算；

（2）私募股權投資基金、創業投資基金等其他私募基金合同關于投資冷靜期的約定可以參照前款對私募證券投資基金的相關要求，也可以自行約定。

（四）回訪

募集機構應當在投資冷靜期滿后，指令本機構從事基金銷售推介業務以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當方式進行投資回訪。回訪過程不得出現誘導性陳述。募集機構在投資冷靜期內進行的回訪確認無效。

基金合同應當約定，投資者在募集機構回訪確認成功前有權解除基金合同。出現前述情形時，募集機構應當按合同約定及時退還投資者的全部認購款項。

未經回訪確認成功，投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或托管資金賬戶，私募基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。

回訪應當包括但不限于以下內容：

（1）確認受訪人是否為投資者本人或機構；

（2）確認投資者是否為自己購買了該基金產品以及投資者是否按照要求親筆簽名或蓋章；

（3）確認投資者是否已經閱讀并理解基金合同和風險揭示的內容；

（4）確認投資者的風險識別能力及風險承擔能力是否與所投資的私募基金產品相匹配；

（5）確認投資者是否知悉投資者承擔的主要費用及費率，投資者的重要權利、私募基金信息披露的內容、方式及頻率；

（6）確認投資者是否知悉未來可能承擔投資損失；

（7）確認投資者是否知悉投資冷靜期的起算時間、期間以及享有的權利；

（8）確認投資者是否知悉糾紛解決安排。

七、交易文件

私募基金管理人應當保存私募基金內部控制活動等方面的信息及相關資料，確保信息的完整、連續、準確和可追溯，保存期限自私募基金清算終止之日起不得少于10年。

八、投資運作

（一）專業化經營

私募基金管理人應當遵循專業化運營原則，主營業務清晰，不得兼營與私募基金管理無關或存在利益沖突的其他業務。

為落實《暫行辦法》關于私募基金管理人的專業化管理要求，私募基金管理人的名稱和經營范圍中應當包含“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等相關字樣，對于名稱和經營范圍中不含“基金管理”、“投資管理”、 “資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等相關字樣的機構，中國基金業協會將不予登記。已登記私募基金管理人應按照上述要求進行整改。

（二）防止利益沖突

私募基金管理人應當健全治理結構，防范不正當關聯交易、利益輸送和內部人控制風險，保護投資者利益和自身合法權益。

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）關于私募基金管理人防范利益沖突的要求，對于兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平臺等業務的申請機構，這些業務與私募基金的屬性相沖突，容易誤導投資者。為防范風險，中國基金業協會對從事與私募基金業務相沖突的上述機構將不予登記。上述機構可以設立專門從事私募基金管理業務的機構后申請私募基金管理人登記。經金融監管部門批準設立的機構在從事私募基金管理業務的同時也從事上述非私募基金業務的，應當相應建立業務隔離制度，防止利益沖突。已登記私募基金管理人應按照上述要求進行整改。

（三）禁止投資領域

私募基金可投資于股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額以及投資合同約定的如紅酒、藝術品等其他投資標的。

但是，根據《備案管理規范第4號》第一條規定，證券期貨經營機構設立私募資產管理計劃，投資于房地產價格上漲過快熱點城市普通住宅地產項目的，暫不予備案。其中：

（1）對于項目所在地，本條適用于房地產價格上漲過快的熱點城市，目前包括北京、上海、廣州、深圳、廈門、合肥、南京、蘇州、無錫、杭州、天津、福州、武漢、鄭州、濟南、成都16個城市。熱點城市的范圍將根據住房和城鄉建設部的相關規定適時調整。

（2）對于項目屬性，本條適用于普通住宅地產項目（根據深交所《關于試行房地產行業劃分標準操作指引的通知》，房地產劃分為普通住宅地產、保障性住宅地產、商業地產、工業地產和其他房地產）；并規定，項目中同時包含多種類型住房的，計劃募集資金不得用于項目中的普通住宅地產建設。

（3）對于投資方式，本條列舉的予以限制的投資方式包括但不限于：a. 委托貸款；b. 嵌套投資信托計劃及其他金融產品；c. 受讓信托受益權及其他資產收（受）益權；d. 以名股實債的方式受讓房地產開發企業股權；e. 中國證券投資基金業協會根據審慎監管原則認定的其他債權投資方式。同時，《備案管理規范第4號》明確，名股實債是指投資回報不與被投資企業的經營業績掛鉤，不是根據企業的投資收益或虧損進行分配，而是向投資者提供保本保收益承諾，根據約定定期向投資者支付固定收益，并在滿足特定條件后由被投資企業贖回股權或者償還本息的投資方式，常見形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等。另外，根據《起草說明》的解釋，投資標準化債券和股票，以及股權投資不受《備案管理規范第4號》的限制。

（四）信息披露

募基金管理人、私募基金托管人應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大信息，不得隱瞞或者提供虛假信息。

主要文件：《私募投資基金信息披露管理辦法》

九、投后管理

（一）風險監控

包含財務監控、信息跟蹤、參與管理。

（二）日常支持

包含人力資源、運營管理、戰略規劃、技術研發、市場營銷等方面的支持。

作者簡介

王良元專業領域：爭議解決，私募基金，娛樂法

13918475882wangliangyuan@xinhean.com

信和安金融證券業務團隊

作為律所核心團隊之一，團隊現有超過二十余名專業人士，服務的企業涵蓋傳統金融企業與現代金融服務企業，研究的問題橫跨銀行、證券、保險、信托、私募與現代互聯網金融下的法律問題，提供的服務包括：金融與證券產品設計、金融證券資產交易服務、金融證券爭議與糾紛解決。

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