楊紅偉 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：楊紅偉
來源：北京格韜律師事務所
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一、債權平等性與物權優先性的內涵
1、債權平等性
債權平等性是債權效力屬性的特征，在同一物上存在數個普通債權，對同一債務人先后發生數個普通債權時，其債權效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的優劣之分。
2、物權優先性
物權優先性亦稱物權的優先權效力，是指在同一物之上同時設定有物權和債權時，在權利實現過程中物權優先于債權，同一物之上存有相容的數個物權時，除了法律另有規定之外，先設立的物權優于后設立的物權。
二、執行順位優先主義
在執行程序中對債權平等性與物權優先性進行限制的法理依據是執行順位優先主義。執行順位優先主義在大陸法系中以德國和奧地利為代表，故優先主義又稱德國主義，英美法系的英國和美國也采用優先主義。優先順位主義的依據是民法公平原則，因為在先申請執行人勤勉、及時、積極行使債權從而承擔了較大的經濟付出、時間付出、精力付出、訴訟風險才率先獲得執行線索，同時在先的申請執行人根據竟爭機會公平的原則理應獲得期限利益，法律應當給予其優越補償。在此種情形下，如允許后申請執行的人按同一比例來分配財產則有失實質公平。
嚴格來說，我國實行的是保證優先權及擔保物權受償下的執行順位優先主義，但在被執行人是公民或其他組織時，凡普通債權申請執行人原則上平等受償，可稱之為執行優先主義。而，在被執行人是企業時，當其符合破產情形下，可按照破產程序處理，不進入破產程序時，實行執行順位優先主義。
三、物權優先性的限制
1、普通債權對存在擔保物權的標的財產可查封、處分權
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權”。根據物權優先性的效力，處置擔保物，應當有擔保物權人的同意，但此條卻暗含了，即使沒有擔保物權人同意，人民法院依據查封、扣押優先權，可以對擔保物進行處分。盡管擔保物權人的實質利益不會受損，但其物權優先性效力著實受到了執行程序法的限制。最高人民法院2010年7月28日就中國長城資產管理公司蘭州辦事處與寧夏中衛石林建材集團有限責任公司等公司借款合同糾紛執行復議案結果中有明確表述:“根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第40條的規定，執行法院對其他人享有抵押權的被執行人財產，可以采取查封和處分措施，無論抵押擔保的債權是否到期，法院均可以采取執行措施，但應當確保抵押權人優先受償的權利。至于優先受償權的具體范圍和數額，抵押權人可以依法提請執行法院審查確定，抵押權人亦可依法參與執行程序對有關財產的處分。法院對抵押物強制執行并不必然導致抵押權人與被執行人之間的借款合同終止，是否終止及相關問題應由雙方另行處理。故中衛市農村信用合作聯社申請復議的理由不能成立。裁定駁回中衛市農村信用合作聯社的復議申請”。
2、首封法院優先處置權
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第91條第一規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行”。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第91條第二款規定：“首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行”。這兩條對于擔保物權的優先受償，在實體權利的滿足上并不構成實質性障礙，但卻在時間上構成了明顯的限制，存在被惡意利用的較大空間，為了統一初步解決首封法院優先處置權與優先取償權、擔保物權優先受償間的這個矛盾問題，2016年4月12日，最高人民法院出臺了《關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》共四條，這是一個將執行具體實際情形與執行順位優先制度進行了平衡的制度設計。
《關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》第一條規定：“執行過程中，應當由首先查封、扣押、凍結（以下簡稱查封）法院負責處分查封財產，但已進入其他法院執行程序的債權對查封財產有順位在先的擔保物權、優先權（該債權以下簡稱優先債權），自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院尚未就該查封財產發布拍賣公告或者進入變賣程序的，優先債權執行法院可以要求將該查封財產移送執行”。盡管規定了移送制度，但首先查封法院向優先債權執行法院移送財產處分的限制條件有四個，其實也是物權優先性被限制的一種表現：一是優先債權為生效法律文書所確認；二是在優先債權執行法院進入了執行程序；三是自首先查封之日起已經超過了60日；四是首先查封法院尚未就該查封財產發布拍賣公告或者進入變賣程序。但是，并不是符合了這些規定，就一定必須移送，而是可以移送。
《關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》第四條規定：”首先查封法院與優先債權執行法院就移送查封財產發生爭議的，可以逐級報請雙方共同的上級法院指定該財產的執行法院。共同的上級法院根據首先查封債權所處的訴訟階段、查封財產的種類及所在地、各債權數額與查封財產價值之間的關系等案件具體情況，認為由首先查封法院執行更為妥當的，也可以決定由首先查封法院繼續執行，但應當督促其在指定期限內處分查封財產。”此條規定了在是否移送發生爭議時的處理程序及處理依據，為仍保留首封法院優先處置權創造了一個很大的空間，可以看作是對第一條規定條件的例外規定，其實質是對物權優先性在執行程序中的限制。
3、禁止無益拍賣
《關于人民法院民事執行中拍賣、財產的規定》第九條第一款規定：“保留價確定后，依據本次拍賣保留價計算，拍賣所得價款在清償優先債權和強制執行費用后無剩余可能的，應當在實施拍賣前將有關情況通知申請執行人。申請執行人于收到通知后五日內申請繼續拍賣的，人民法院應當準許，但應當重新確定保留價；重新確定的保留價應當大于該優先債權及強制執行費用的總額。”在此種情形下，如果這個申請執行人是普通債權，且這個申請執行人不同意拍賣，那么擔保物權人將會是漫長的等待，存在被普通債權人惡意利用而延遲擔保物權實現的空間。
四、物權優先性的體現
1、共性的規定
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第93條規定：“對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權”。
無論擔保物權是否到期、無論是否取得生效判決、無論是否取得執行依據，都有權直接參與執行分配程序，只是對于未到期擔保物權、未取得生效判決擔保物權，在對標的財產處理時，應當預先保留其份額。
最高人民法院2016年4月12日《關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》第三條規定：“財產移送執行后，優先債權執行法院在處分或繼續查封該財產時，可以持首先查封法院移送執行函辦理相關手續。優先債權執行法院對移送的財產變價后，應當按照法律規定的清償順序分配，并將相關情況告知首先查封法院。首先查封債權尚未經生效法律文書確認的，應當按照首先查封債權的清償順位，預留相應份額。”這里的優先債權，包括優先取償權與擔保物權，在清償順序上，明確規定應當按照法律規定的清償順序分配，在對優先取償權和取得執行依據的擔保物權進行分配時，應當對其他未取得執行依據的優先取償權和擔保物權，應當保留其份額。
2、當被執行人是公民或其他組織時，新訴訟法更為明確的解釋
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第二款規定：“對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權”。這里明確規定，當被執行人是公民或其他組織時，具有優先取償權及擔保物權的債權人，無論債權是否到期、無論是否有生效判決、無論擔保物權是否取得執行依據，均可以直接申請參與分配。
五、執行程序中，當被執行人是公民或者其他組織時
1、債權平等性的限制
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第一款規定：“被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。”在這里，新民事訴訟法解釋對于債權的平等性效力同時并列作出了兩項限制：一是申請參與分配的債權人必須得是取得執行依據的債權人，二是申請參與分配只是在被執行人的財產不能清償所有已取得執行依據的債權時。特別需要指出的是，這里關于限制條件之一“債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權”的判斷，應當遵循主觀標準，而非客觀標準。理由有二：一是客觀標準不切實際，違反了“法律不強人所難”的原則，二是從反證的角度，存在著明確的法律邏輯。《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十條規定：“參與分配執行中，執行所得價款扣除執行費用，并清償應當優先受償的債權后，對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償。清償后的剩余債務，被執行人應當繼續清償。債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行。”如果采客觀標準，那么五百一十條為什么還要明確規定，在參與分配程序終結后，未清償債務，債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行。
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條第二款規定：“對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權”。需要強調的是，這里依據的是債權平等性本身的例外，而非本文所討論的執行程序規定上的限制，明確規定了優先取償權（債權物權化的表現），無論是否取得執行依據，優先于取得執行依據的債權而優先受償。至于優先取償權（也有人稱先取特權，但無論是稱名為什么，均屬于優先權中的法定優先權）與擔保物權（意定優先權）間的取償順序、優先取償權間的取償順序，均由法定。
2、債權平等性的體現
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第94條規定：“參與分配案件中可供執行的財產，在對享有優先權、擔保權的債權人依照法律規定的順序優先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配”。此條規定已被《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十條規定所吸收優化。
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十條規定：參與分配執行中，執行所得價款扣除執行費用，并清償應當優先受償的債權后，對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償。清償后的剩余債務，被執行人應當繼續清償。債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行。”這里明確規定，取得執行依據的普通債權，參與分配時，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償，這充分體現了取得執行依據的普通債權間的平等性。
六、執行程序中，當被執行人是法人時
1、債權平等性的限制
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第92條規定：“債權人申請參與分配的，應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執行情況”。這一條其實已經被這一條其實已經被《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零八條和第五百一十六條完全肢解而不復存在。
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十六條規定：“當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償”。《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十五條第二款規定：“被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院應當恢復執行”。
這兩條規定充分表明，在被執行人是企業時，如不進入破產程序，并不是所有債權均有權參與清償，而是遵循以下的清償順序：
1、法定優先：包括執行費用及其他法定優先權；
2、普通債權：按照查封、扣押、凍結的先后順序。
對于普通債權，即不管是因為訴訟保全而在進入執行程序后自動轉化執行中的查封、扣押、凍結措施，還是因其他執行程序而存在的查封、扣押、凍結措施，都以其執行措施產生的先后為序進行清償，這里就普通債權而言，對于債權平等性原則的限制是最具效力的，法律鼓勵普通債權應當及時訴訟，及時采取查封、扣押、凍結措施，及時進入執行程序。這就要求在訴訟實務中，當作為債務人的企業進入破產程序的可能性不大時，普通債權人應當及時訴訟并進入執行程序。
2、債權平等性的體現
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十三條規定：“在執行中，作為被執行人的企業法人符合企業破產法第二條第一款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意，應當裁定中止對該被執行人的執行，將執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院”。
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十五條第一款規定：“被執行人住所地人民法院裁定受理破產案件的，執行法院應當解除對被執行人財產的保全措施。被執行人住所地人民法院裁定宣告被執行人破產的，執行法院應當裁定終結對該被執行人的執行”。
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第96條規定：“被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規定90條至95條的規定，對各債權人的債權按比例清償”。
這三條其實是從程序和實體上來保證債權的平等性，當作為債權人的普通債權不能參與執行清償程序或通過執行程序不能獲得受償時，普通債權人可以通過破產程序或依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第96條規定進行救濟。
七、針對企業法人不良資產處置中關于債權平等性風險的防范與可利用點
存在諸多債務人或潛在債務人的情形下，作為不良資產處置人或者查封優質資產的部分債權人，需要防范的風險點是歇業型破產程序、破產程序、視同破產程序的啟動，而作為沒有機會參與財產分配的債權人來說，可利用的機會點則恰好是歇業型破產程序、破產程序、視同破產程序的啟動。
1、歇業
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第96條規定的歇業，依據《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第二十二條的規定是指：“企業法人領取《企業法人營業執照》后，滿六個月尚未開展經營活動或者停止經營活動滿一年的，視同歇業。”
2、破產
《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十三條規定：“在執行中，作為被執行人的企業法人符合企業破產法第二條第一款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意，應當裁定中止對該被執行人的執行，將執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院”。
（1）移送破產審查程序啟動前提，符合A或B之一即可
A、破產：資不抵債
B、視同破產：明顯缺乏清償能力
《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（一）》第四條規定，債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力： （一）因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因，無法清償債務； （二）法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產，無法清償債務； （三）經人民法院強制執行,無法清償債務（四）長期虧損且經營扭虧困難,無法清償債務； （五）導致債務人喪失清償能力的其他情形。
（2）移送破產審查程序的啟動
法發〔2017〕2號《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》第一條及第二條規定：
A、執行法院在執行程序中應加強對執行案件移送破產審查有關事宜的告知和征詢工作。執行法院采取財產調查措施后，發現作為被執行人的企業法人符合破產法第二條規定的，應當及時詢問申請執行人、被執行人是否同意將案件移送破產審查。申請執行人、被執行人均不同意移送且無人申請破產的，執行法院應當按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規定處理，企業法人的其他已經取得執行依據的債權人申請參與分配的，人民法院不予支持。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規定：當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。
B、被執行人或者有關被執行人的任何一個執行案件的申請執行人書面同意將執行案件移送破產審查。
但是，《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十五條第一款規定：“被執行人住所地人民法院裁定受理破產案件的，執行法院應當解除對被執行人財產的保全措施。被執行人住所地人民法院裁定宣告被執行人破產的，執行法院應當裁定終結對該被執行人的執行”。
鑒此，執行法院與被執行人住所地法院對于已獲得參與被執行財產分配資格的債權人與沒有獲得參與被執行申請資格的債權人來說，存在“破產后債權平等保護”與“執行順位主義”間的法律博弈，博弈成敗決定風險承擔。
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