涉刑P2P平臺清退中引入中介機構的制度構建

隨著提供金融信息中介服務的俗稱“P2P平臺”的網絡借貸平臺的興起與衰落，越來越多P2P平臺因無法償還到期債務而“爆雷”，當“爆雷”P2P平臺由于不規范運營管理而涉嫌刑事犯罪時，經偵將介入控制“爆雷”P2P平臺，對涉嫌金融犯罪的犯罪嫌疑人進行控制，對贓款贓物進行追繳。但是對于“爆雷”P2P平臺合法財產部分如何處置，公安機關無經驗也無精力去管理，此種情況下如何能夠引入中介機構參與管理，從而最大化保護金融消費者及相關權利主體的合法權益，是目前亟需解決的問題。

P2P平臺作為提供金融信息中介服務的公司，當P2P平臺經營發生困難時，出現的問題按照嚴重程度由輕到重，依次是“發生爭議”、“延期兌付”、“提現困難”、“網站關閉”、“跑路”、“經偵介入”。以上問題的出現很可能相互覆蓋，實際上一旦P2P平臺開始發生大規模逾期，最終多以平臺關閉，金融消費者無法聯系P2P平臺為結局。此種情況下，金融消費者的合法債權得不到保障，而P2P平臺一旦倒閉往往涉及眾多金融消費者，若無法得到妥善處理，容易引發社會動蕩。

《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第十七條規定，“非法金融機構一經中國人民銀行宣布取締，有批準部門、主管單位或者組建單位的，由批準部門、主管單位或者組建單位負責組織清理清退債權債務；沒有批準部門、主管單位或者組建單位的，由所在地的地方人民政府負責組織清理清退債權債務。”根據該條規定，應當由批準部門、主管單位或者組建單位或地方人民政府負責清退“爆雷”P2P平臺。

但現有P2P平臺“爆雷”時，基本上都涉及到非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，對“爆雷”P2P平臺應當作如下處理：

（一）“爆雷”P2P平臺若涉刑，應當將案件移送公安機關

《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第十一條規定，“處置非法集資職能部門或者有關行政主管部門，在調查非法集資行為或者行政執法過程中，認為案情重大、疑難、復雜的，可以商請公安機關就追訴標準、證據固定等問題提出咨詢或者參考意見；發現非法集資行為涉嫌犯罪的，應當按照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》等規定，履行相關手續，在規定的期限內將案件移送公安機關。”

（二）主管部門負協助義務

《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第十一條規定，“人民法院、人民檢察院、公安機關在辦理非法集資刑事案件過程中，可商請處置非法集資職能部門或者有關行政主管部門指派專業人員配合開展工作，協助查閱、復制有關專業資料，就案件涉及的專業問題出具認定意見。涉及需要行政處理的事項，應當及時移交處置非法集資職能部門或者有關行政主管部門依法處理。”

（三）人民法院、人民檢察院、公安機關負責追繳和分配

《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第十一條規定，“辦理跨區域非法集資刑事案件，案件主辦地辦案機關應當及時歸集涉案財物，為統一資產處置做好基礎性工作。其他涉案地辦案機關應當及時查明涉案財物，明確其來源、去向、用途、流轉情況，依法辦理查封、扣押、凍結手續，并制作詳細清單，對扣押款項應當設立明細賬，在扣押后立即存入辦案機關唯一合規賬戶，并將有關情況提供案件主辦地辦案機關。

人民法院、人民檢察院、公安機關應當嚴格依照刑事訴訟法和相關司法解釋的規定，依法移送、審查、處理查封、扣押、凍結的涉案財物。對審判時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，人民法院應當判決繼續追繳或者責令退賠，并由人民法院負責執行，處置非法集資職能部門、人民檢察院、公安機關等應當予以配合。”

綜上所述，在P2P平臺“爆雷”后，處理方式多為經偵介入追究刑事責任，同時啟動刑事追繳程序，采取追贓和發還受害人的方式解決金融消費者的利益保護問題。

（一）刑事追繳程序的優勢

通過刑事追繳程序解決P2P平臺“爆雷的撒旦”問題優勢明顯：

在諸多P2P平臺“爆雷”案例中，一旦進入刑事程序，公安機關將對涉案P2P平臺全部相關工作人員采取刑事強制措施，并對犯罪嫌疑人犯罪所得進行審查認定，追究犯罪嫌疑人的刑事責任。如涉案犯罪嫌疑人希望得到假釋或輕判，則需要通過各種途徑向公安機關上繳其違法犯罪所得。

2. 刑事追繳程序對平臺現有資產控制力度強

“爆雷”P2P平臺刑事追繳程序中，公安機關可通過全面控制P2P平臺全部賬面資產，使P2P平臺現有資產尤其是現金資產能得到較好的保護。同時目前實踐中一些案例，如“瑪瑙灣”涉嫌非吸案、“Formax Group Limited”涉嫌非吸案中公安機關采取查扣凍等刑事手段進行追繳欠款，采取凍結“爆雷”P2P平臺的借款人賬戶的方式來追繳欠款。未來或許會越來越多通過刑事追繳程序來追繳平臺債權。

（二）刑事追繳程序的劣勢

通過刑事追繳程序解決P2P平臺“爆雷”問題劣勢也十分明顯：

在我國刑事偵查資源不足的國情下，公安機關在“爆雷”P2P平臺刑事追繳程序中的主要職責是打擊刑事犯罪：對現有犯罪事實和證據進行固定，對現有涉案犯罪所得進行保護和追繳。而P2P平臺資產的管理、處置是非常繁雜和專業的。無瑕疵的債權人，只能通過民事程序追索債權，但是刑事機關無法投入大量專業人員依照民事程序進行債權梳理和清償工作。同時由于刑事案件法律程序往往耗時較長，加之P2P平臺“爆雷”案件涉案犯罪嫌疑人眾多，更加拖慢了資產處理進程，導致刑事追繳程序中金融消費者合法債權難以在短期內得到清償。

2. 刑事追繳程序不利于平臺資產價值最大化

“爆雷”P2P平臺刑事追繳程序中對現金及應收賬款追繳力度較大，但涉案P2P平臺諸多其他不良資產如存量項目、股權投資、債權追收等，不是公安機關所擅長，導致這些資產無法得到妥善處置。

在對涉案犯罪嫌疑人全部采取刑事強制措施的情況下，將導致涉案P2P平臺長期無人管理，其存量項目存在訴訟時效經過的法律風險，雖然公安機關可以通過刑事強制措施凍結借款人資產，但未經司法程序確認使得對應收賬款的追收還存在程序缺失，其長期投資和固定資產也面臨大量減值的實際風險，無法使金融消費者的權益得到最大化的保障。

3. 刑事追繳程序無法為相關利害關系人權益提供機制性保障

目前刑事追繳程序中的債權審核程序較為簡單，存在虛報債權或債權金額失實等風險。同時公安機關對全體債權人也沒有通知義務，如債權人對債權金額存在異議，也沒有救濟途徑。

對于部分借款人，刑事追繳程序有時的手段失之于苛，一旦借款人從涉刑P2P平臺借款，便會采取強制措施對其合法財產進行查封，既不考慮還款期限是否屆滿，更不考慮借款人與P2P平臺之間是否存在合法有效的債權債務關系。這種處理問題的方式過于粗暴，將涉刑網貸所帶來的風險由合法借款人來承擔非但不公平，更加深了P2P平臺“暴雷”給社會帶來的傷害。 

對于P2P平臺“暴雷”時所面臨的財產追索、財產管理、財產變價和分配的問題，與破產案件所處理的事務多有重合。我們認為，可以參照破產案件的思路處理P2P平臺“暴雷”問題。破產案件程序經歷了從司法機關接管財產到專業的破產管理人負責處理的歷程，有效解決了司法資源不足的問題。基于這個思路，我們認為，可以考慮探索新的思路——引入中介機構進入清退組，協助處理P2P平臺“暴雷”的清退問題。

這一思路，并非我們首創，實際上全國人大代表車捷律師已經提出了這一思路，“如果引入破產管理這個手段，由破產管理人代表這些企業，第一個能對企業進行一個有效的管理，資產至少不會貶值，或者說不會受到更大的損害，那么將來刑事案件結束以后，作為破產管理人，他也能代表企業來對債權人進行一個有效的分配。”【《兩會報道 | 車捷：建議通過破產程序依法管理涉嫌犯罪企業資產》，中國破產法論壇。】

我們認為，引入中介機構具有以下優勢：

（一）引入中介機構可以克服辦案資源不足的問題

與公權力機關辦案資源不足的切實困難相比，中介機構（律師事務所、會計師事務所、清算事務所、評估事務所等）是非常豐富的資源。以律師為例，截至2018年，我國的律師事務所有3.05萬家，專職律師33萬人，還有數量龐大的輔助工作人員。即便有這么豐富的資源，在一年有1.8萬件破產案件的情況下，中介機構仍有吃不飽之感。

引入中介機構協助公安機關、檢察院、法院處理P2P平臺“爆雷”問題時，原本讓公權力機關感到吃力的許多工作可以由中介機構承擔，公權力機關可以將有限的辦案資源投入犯罪偵查、起訴、審判等工作，從而提升這些工作的質效。

（二）引入中介機構可以有效地調動行政資源與市場資源

中介機構具有專業性與中立性，可以使得行政資源和市場資源更加順暢地溝通協作。中介機構可以作為整個案件的樞紐參與進清退組，與各部門、各利害關系人進行溝通、協調，有效地調動行政資源與市場資源。

中介機構進入后，發揮其專業優勢，對于P2P平臺的資產進行清查，為公安機關的贓物追查和扣押提供明確的線索。同時，中介機構對于資金走向進行梳理，出具相關的調查報告，可以為刑事犯罪的定罪量刑提供精確的事實依據。

中介機構進入后，通過市場化的財產處置，可以將P2P平臺的資產價值最大化，從而實現金融消費者的利益最大化。

（三）引入中介機構可以有效地提升清理效率

現有的刑事追繳程序下，對于公安機關、檢察院、法院都沒有一個機制督促其全面追索財產、提高工作效率，即使是存在履責不到位的情形，也難有責任追究機制。而中介機構負有勤勉義務和忠實義務，一旦其不能夠履行職責，金融消費者可以要求其承擔賠償責任，并可要求其承擔一定行政責任、刑事責任等。

中介機構為了避免承擔責任，必須證明自己履行職責，且中介機構為了節省成本，必須提高效率。因此，中介機構會主動投入大量的資源去推動各項工作，從而使工作效率和質量得以有效提升。一旦工作效率和質量得以提升，金融消費者也將因之受益。

（四）引入中介機構可以彌補行政、刑事手段之不足

刑事追繳程序目前無法對從P2P平臺合法借款主體通過行政、刑事手段進行追索，也無法對P2P平臺合法出資的企業行使股東權利。引入中介機構后，中介機構可代表清退組通過民事訴訟、執行程序追索違約借款方，也可以通過債權轉讓的方式將債權予以出售。對于P2P平臺合法出資的企業，如P2P平臺是控股股東，中介機構可以代表清退組負責經營管理，維持該企業的持續經營價值，并且通過引入戰略投資人的方式將該類資產予以處置。

中介機構的專業身份和商業資源豐富了P2P平臺追索資產的手段，使P2P平臺資產得以最大程度進行歸集。

（五）引入中介機構可以銜接清退階段與破產審理階段

從目前的情況來看，多數涉刑的P2P平臺所融來的資金都被挪用，甚至被揮霍，無法達到全額退還金融消費者的目的。在此情況下，破產程序往往不可避免。一般情況下，法院會按照《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》指定破產管理人，前期的清退組要全部退出，多數工作都要由管理人再做一遍，這種做法將導致重復工作，降低破產程序審理效率。

如果引入中介機構，而中介機構又是破產管理人名冊中的機構，且不存在應當回避的情由時，可以參照《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第二十二條之規定，“對于經過行政清理、清算的商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構的破產案件，人民法院除可以按照本規定第十八條第一項的規定指定管理人外，也可以在金融監督管理機構推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構中指定管理人。”此時中介機構在行政清理階段的工作成果可以在“暴雷”P2P平臺進入破產清算程序中直接使用，大大加速了法院破產程序的推進速度，有效節約司法資源。

（一）P2P平臺作為準金融機構，進行行政清理并引入中介機構，符合一般規則

P2P平臺不同于一般企業，屬于準金融機構，其清退涉及到廣大金融消費者的利益，考慮到社會穩定問題，清退P2P平臺時可以參照金融機構的處理方法，以利維護社會穩定。

銀行出現信用危機時，依據《商業銀行法》的規定，“商業銀行已經或者可能發生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務院銀行業監督管理機構可以對該銀行實行接管。接管的目的是對被接管的商業銀行采取必要措施，以保護存款人的利益，恢復商業銀行的正常經營能力。”最高人民法院也在多個文件中強調金融機構破產受理前的行政接管、行政清理階段的工作成果應當延續，行政接管、行政清理階段部分參照適用破產法規定，行政接管、行政清理的工作組織可以成為破產管理人，這些做法都在不同程度支持進入破產管理人名冊的中介機構進入行政接管、行政清理的工作組織。

以包商銀行破產案為例，2019年包商銀行被行政接管，接管組嚴格按照招投標程序，選聘會計師事務所、律師事務所、評估師事務所等第三方中介機構，進行清產核資工作。

（二）P2P平臺的良性退出時，相關文件鼓勵引入中介機構

在多個地區良性退出的規則中，相關文件都要求引入中介機構，以確保能夠運用中介機構的專業確保清退工作穩定有序。依據《北京市網絡借貸信息中介機構業務退出規程》，北京地區P2P平臺退出應當遵循市場化原則，退出時應當成立退出工作組，而退出工作組應當包含律師事務所，會計師事務所等中介機構。依據《深圳市網絡借貸信息中介機構良性退出指引》，清退組原則上應由至少三名網貸機構代表和至少兩名專業中介機構代表組成。

可見，在P2P平臺較多的北京市與深圳市，相關文件都對引入中介機構進行良性退出采取支持態度。

（三）目前的涉刑P2P平臺的行政清理工作，已有中介機構介入

根據深圳市公安局南山分局對吉糧惠民非吸案進展情況的通報顯示，其對13家與"吉糧惠民”平臺有關聯的公司開展調查，調取涉案銀行賬戶88個，并委托審計機構對資金流向進行深度審計，進一步追查涉案資金去向。 在實務中，委托審計機構進行深度審計非常普遍，可見中介機構的介入可以助力追索涉案資金。

聘請審計機構輔助偵查經濟犯罪已經成為普遍的做法，這是由于財務會計資料數量繁多、內容復雜，這些會計資料及其他相關資料往往不能直接反映經濟事實，必須通過匯總、分析、推理等手段，來再現某個經濟事實或得出某個結論。由公安機關取得經濟犯罪證據后，交由審計機構輔助分析匯總，能夠節約大量辦案資源。

參照《企業破產法》及相關的制度構建，我們認為處理P2P平臺“爆雷”問題應當引入市場化因素進行管理。P2P平臺本質具有金融公司特征，許多國家已有成熟的金融機構退出破產法，有成熟的對小額債權人保護機制。借鑒《企業破產法》成熟的清算機制，引入中介機構在先集中清償和處置企業現有財產，能夠保護更多債權人合法利益。

（一） 建立行政清退組，引入管理人名冊的中介機構

我們建議，在爆雷P2P平臺的處理中，首先應當解決組織機構的問題，具體做法如下：

1.成立行政清退組

由政府金融管理機關牽頭創立行政清退組并擔任負責人，同時將政府的相關部門吸納進清退組。在實務中，為了便于清退組的工作，P2P平臺的不涉刑的股東和高管也可以參加清退組。此時，清退組相當于出現解散事由成立的清算組一樣，負責P2P平臺的清退工作。

2.行政清退組中引入管理人名冊中的中介機構

考慮到行政清退組的諸多的工作與破產程序中破產管理人的工作重合度特別高（如集中進行債權申報審查、進行財產歸集、管理并處分分配財產等），而且行政清退在大概率上要向破產程序推進，故我們建議引入管理人名冊中的中介機構，既保證專業性，又能實現程序的高效銜接。

對于中介機構的選任，我們建議參照人民法院指定破產管理人的程序進行選任，確保中立和專業的中介機構進入行政清退組。當然，考慮到P2P平臺公司的難度較高，而破產管理人隊伍的專業水平參差不齊，我們不建議采取搖號的方式選任，而建議參與競爭的方式選任。

3.行政清退組與公安機關等政法部門協同工作

對于行政清退組與公安機關的關系，我們認為依法依理公安機關、檢察院、法院都不應該進入行政清退組，公安機關的職責是刑事偵查；檢察院的職責是審查起訴和公訴；法院的職責是裁判，如果上述三者進入行政清退組，勢必與行政清退組的定位有所偏差。在實務中，這些機關通常也不會進入到行政清算組、行政接管組。但行政清退組與公安機關最好建立一個協同、聯動機制，實現信息共享、工作協同，彼此之間的工作能夠形成合力，而不是缺乏協調的各自為戰。

（二）行政手段、刑事手段與民事手段相結合

在引入中介機構的行政清退組機制建立之后，行政、刑事、民事手段將能夠結合起來，具體分工如下：

1.行政手段

參與到行政清退組的行政部門將運用行政手段，對于P2P平臺公司的經營行為進行判斷，并且從行政管理角度提出相關的規范、處理甚至處罰意見，對于中介機構的履責行為進行指導、監督，確保中介機構忠實勤勉地履行職責。

2. 刑事手段

公安機關、檢察院和法院從刑事角度進行追責、追繳，確保追責追繳的力度。

3.民事手段

中介機構代表P2P平臺，督促合法的借款關系的相對方履行還本付息義務，并以股東的身份參加到合法投資的公司的經營管理，確保這些資產的保值增值。平臺違約時，金融消費者可以采取民事訴訟、仲裁和執行的方式追索債務。

（三）刑事追責追贓與財產調查管理并進

在P2P平臺的清退中，刑事程序和清退程序是相互結合的，并非排斥的，兩者應當齊頭并進：

1. 以刑事追責和刑事追繳配合行政清退組的工作

刑事追責和刑事追繳仍然應當進行，刑事追責嚴格，可以督促涉嫌違法者通過退賠等方式從輕或減輕處罰，也可以督促他們配合行政清退組履行職責；刑事追繳有力，可以增加行政清退組向金融消費者返還財產的利益；刑事調查手段的力度，也可以為行政清退組的調查提供充分的證據。

2. 以行政清退組的財產調查和管理等行為配合刑事工作

行政清退組進駐之后，通過對于P2P平臺公司歷史資金往來、權益分配、投資現狀等事項的調查，可以為刑事追繳工作提供思路和方向；行政清退組可以基于自已對于經營資料的調查，為刑事偵查工作中犯罪嫌疑人的角色、參與程度、危害程度提供詳實的數據，便于刑事案件各部門作出判斷；行政清退組可以根據犯罪嫌疑人在行政清退工作中的實際表現，提供其是否積極挽回損失的證明。

（四）贓款退還機制與民事權利保障機制的協同

在引入中介機構之后，贓款退還機制與民事權利保障機制可以做到協同，具體方式如下：

1. 財產的歸集

我們認為，可以將追繳、查扣的贓款、贓物統一移交給行政清退組進行保管，與行政清退組接管的P2P平臺的資產，由行政清退組負責統一的保管、管理。考慮到財產歸集到行政清退組，法院執行部門可以不再負有贓款返還、分配的職責，從而從中解脫出來。

2. 債權申報、登記和審查

對于現有的登記制度，可以參照《企業破產法》的規定，由中介機構進行統一的通知和公告，再由金融消費者進行申報（考慮到P2P平臺本身擁有網絡工具，以線上申報為主），由中介機構進行全面審查，包括審查本金、已收利息、剩余利息等信息，再向金融消費者進行反饋，金融消費者可以提出異議，對于無異議的進行確認，對于有異議采取民事訴訟等方式進行確認，形成完整的債權確認程序。

在同一家P2P平臺公司的業務中，可能存在資金池、回購等自融業務，也可能存在純粹作為信息平臺的業務，對此，應當區分債權人的權利性質，以便于進行區別對待。

3. 統一的財產分配方案

行政清退組在歸集財產并且確認了金融消費者以及其它債權人的權益之后，應制作統一的財產分配方案。在該方案中，應當根據不同的權利人的應有的清償順序進行清償，并且平衡好各個利益群體的利益，尤其要優先保護金融消費者的權益。

不同P2P平臺具有不同的資產負債結構，有的清退工作不需要進入到破產程序，有的需要進入到破產程序，對于前者，應當由主管部門確認分配方案后實施；對于后者，應當由法院批準分配方案后實施。

（五）行政清理與破產程序相銜接

從現有情況來看，多數涉刑P2P平臺都無法全額清償金融消費者的本金，進入破產程序是大概率事件。對此，我們認為應當有以下機制，以實現兩者的銜接：

1. 指定行政清退組為破產管理人

如前所述，行政清退組主要由政府相關部門構成，并吸納了進入管理人名冊的中介機構。因此，行政清退組完全符合擔任破產管理人的資格要求，并且由其繼續處理相關事項效率會更高，故法院原則上應當指定行政清退組為破產管理人，除非行政清退階段顯示行政清退組履責能力不足。

2. 原有的成果得以延續

對于行政清退組在行政清退階段形成的成果，比如債權審查的結論、財產調查的報告、財產估值的報告，原則上在有效期內仍然有效，如過有效期，可以出具補充說明，以盡量減少重復工作。

3. 前后工作視為一整個階段

考慮到兩個程序的銜接，我們認為應當將前后期清退工作視為一個整體。如行政清退階段已經進行的清償，應當在破產程序中作為前期清償看待；行政清退階段發生的費用，在破產程序中應當作為破產費用看待；行政清退階段支付給中介機構的報酬，應當視同為破產管理人報酬的一部分。

“假舟楫者，非能水也，而絕江河，君子生非異也，善假于物也。”我們相信，參照企業破產法的機制，引入中介機構對涉刑P2P平臺進行行政清理，必然能夠最大化地追繳財產和變價財產，提高清退工作效率，最大化保障金融消費者的利益。